La principal diferencia entre el albacea y el contador partidor la encontramos en  las funciones encomendadas a cada uno de ellos.

Mientras que el albacea ostenta un cargo representativo de la herencia, siendo el responsable del cumplimiento del testamento y de la conservación y custodia de los bienes hereditarios, el contador-partidor tiene la obligación de distribuir la herencia entre los herederos y demás beneficiarios de ella, sustituyendo al testador en esta labor, salvo que entre en contradicción con la voluntad manifestada.

El Albacea

El albacea es la persona designada en el testamento por el testador,  encargada de hacer cumplir su última voluntad. (por tanto es un cargo personalísimo) 

Es un cargo voluntario (cabe la excusa en el plazo de seis días siguientes al conocimiento del fallecimiento o al conocimiento del nombramiento en su caso) y temporal (el plazo legal es de un año, prorrogable según disposición testamentaria o bien por autorización judicial).

Y debe tratarse de una persona capaz para obligarse. Es decir no pueden ejercer el cargo de albacea los menores de edad o aquellos que han visto modificada su capacidad.

Esta persona tendrá aquellas facultades que el testador le haya asignado en el testamento, y de no haberse dispuesto nada para las siguientes:

• Disponer y pagar los sufragios y el funeral del testador.
• Pagar los legados en metálico, con el conocimiento y el acuerdo de los herederos.
• Vigilar la ejecución del resto de lo ordenado en el testamento.
• Conservar y custodiar los bienes.

También puede, vender bienes muebles o inmuebles, aun cuando no hubiera sido para ello en el testamento, en el caso de que no hubiera en la herencia, metálico suficiente para pagar los funerales y legados y los herederos no lo aportaran de su propio patrimonio.

¿Se puede impugnar una herencia realizada por contador partidor?

Por supuesto, es posible impugnar el cuaderno particional elaborado por el contador partidor cuando no exista conformidad con las operaciones particionales realizadas por el mismo o por la valoración de los bienes.

Distintos tipos de contador partidor

En principio existen dos tipos de contador partidor, el nombrado por el testador, o partidor testamentario. Y en caso de no haber sido nombrado en el testamento, podrá ser nombrado un contador partidor dativo. En ausencia del testamentario el secretario judicial o un Notario, en representación de los herederos que representen al menos la mitad del haber hereditario., podrán nombrar un partidor. Para ello deberán cumplir las normas y reglas que establecen la Ley de Enjuiciamiento Civil y las del Notariado. Relativas a la designación de peritos. El partidor deberá ser aprobado o por el Secretario Judicial o por el Notario, o bien por la confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

Esta última figura del partidor dativo se introdujo a raíz de la Ley 11/1981, de 13 de mayo. Se trataba con esta figura soslayar el problema del «principio de unanimidad de los coherederos en la partición de la herencia». Se intentaba evitar con ella el llegar a juicio para proceder a la partición en caso de no haber unanimidad entre herederos. Esta figura obviamente no procedería si el testador ya hubiese nombrado su contador partidor. Hay una tercera vía para el nombramiento de partidor. Sería en el contexto de un procedimiento judicial para dividir patrimonios. Se debe dar cuenta de un trámite de convocatoria de una junta para nombrar contador y la designación de otros peritos. 

A esa Junta son llamados los herederos, los legatarios de parte alícuota, el cónyuge si existe o sobrevive al testador, y el ministerio fiscal en caso de haber menores o incapacitados. La presencia del ministerio fiscal es también necesaria en representación de los ausentes, y ante la existencia de acreedores que se hayan personado en el procedimiento. La Junta la preside el secretario judicial, los presentes deberán ponerse de acuerdo en el nombramiento del contador como en nombrar perito que evalué la herencia. Si no hay acuerdo se procede a la designación por sorteo, entre abogados ejercientes con despacho en la localidad del procedimiento. Del mismo modo se podrán recusar conforme a las reglas que rigen para los peritos.

Facultades del contador partidor

El contador partidor está facultado para realizar las operaciones particionales propias de la partición de la herencia. La buena fe del partidor se presume, y con ella sus facultades resultan ser suficientemente amplias. Así tiene libertad de apreciación al realizar su trabajo, se le entiende la posibilidad de errar de buena fe. Mientras ese error no sea perjudicial para alguno de los coherederos en más de un cuarto de su cuota. Así las cosas podrá asignar los bienes a su arbitrio, siempre y cuando su criterio de distribución no se muestre parcial o disparatado. Sin ser mencionado expresamente se sobre-entiende que la misión del partidor es interpretar el testamento. Pero ojo esto no significa que la interpretación del partidor sea vinculante o se deba aceptar sin más. Aquellos que se sientan perjudicados por su interpretación podrán hacer uso de los tribunales para que estos decidan sobre el entendimiento correcto del testamento.

En principio el contador partidor debe ceñirse en lo posible a lo que reza el Código Civil en su artículo 1061. En este se indica que se deberá en la partición hacer lotes o adjudicar a cada heredero cosas de la misma naturaleza, especie o calidad. Intentando guardar en lo posible una igualdad cualitativa en esos lotes formados. Si existiese algo indivisible o que al dividirse pierda mucho valor, podrá adjudicarlo a uno de los herederos. Con la obligación de abonar al resto el exceso en dinero. Salvo que se haya pedido por parte de algún heredero la salida en pública subasta.

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¿Cuándo se extinguen las funciones del contador partidor?

El Código Civil en su artículo 910, reconoce las causas de extinción para el albacea, estas son asimilables al partidor. Entre otras la muerte, la imposibilidad de llevara a cabo la función, la renuncia o la remoción… Aparte de las comentadas en ese artículo podemos incluir la finalización del mandato. Esto es que haya terminado con las operaciones de división de la herencia. Del mismo modo podemos preguntarnos cuál es el plazo para sus funciones. Nos remitimos a lo que se marca para el albacea en el Artículo 904. Si no se hubiese fijado plazo, se debe cumplir el mismo dentro del año siguiente desde la aceptación del encargo. O de haber existido litigios sobre la validez del testamento, desde la finalización de éstos o alguna disposición de los mismos.

La jurisprudencia ha marcado que si el encargo no se ha cumplido en el plazo que dispuso el testador, o el que se establece legalmente o por decisión judicial, el cargo de contador partidor se debe extinguir. En el caso de contador dativo o aquel nombrado en procedimiento judicial, existe la posibilidad de concesión de prórrogas para el ejercicio de sus funciones.

El albacea

El albacea puede ser universal o particular, según se recoge en el Artículo 894, del Código Civil, esto es para toda el testamento o para determinados aspectos del mismo. El nombramiento del albacea testamentario será mancomunado, sucesivo o solidariamente.

Tipos de albaceas

Esto implica que el testador podrá dejar recogido en el testamento el nombramiento de uno o varios albaceas, de tal modo que actúen sucesivamente uno en defecto de otro, o por el contrario actúen de forma conjunta, solidariamente o mancomunadamente. En defecto de elegir la formula correcta en el testamento, se entenderá que son mancomunados.

Albaceas testamentarios solidarios

Al ser nombrados como albaceas solidarios, cada uno puede obrar sin necesidad del resto, pero en caso de que todas quieran actuar al tiempo, al disponer todos ellos de los mismos poderes deberán ajustarse a las normas de los albaceas mancomunados, es por este motivo por el que por defecto se entiende como mancomunado el nombramiento de los albaceas, excepto mención expresa en contra en el testamento.

Albaceas testamentarios mancomunados

Es la formula más aceptada cuando no se ha nombrado a un único albacea testamentario, de tal forma solo serán considerados como válidos los acuerdos que se tomen por mayoría, estén o no presentes todos ellos, en caso de que solo sean dos albaceas, el no ponerse de acuerdo extingue el albaceazgo, en caso de que algún albacea no tome posesión de su cargo o se extinga el mismo por los motivos recogidos en el Código Civil, sus facultades pasarán al resto de albaceas.

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Las funciones del albacea

Las funciones del albacea, difieren si este es particular o universal, los albaceas pueden ser particulares cuando en el encargo de ser albacea se le hayan asignado expresamente unas funciones, y será universal, si recibe el encargo de hacer cumplir todo lo que se ordena en el testamento, en este caso las funciones de contador partidor puede encargárselas a un tercero, en todo caso las funciones de un albacea testamentario, siempre se atendrán a lo que marca la Ley y dentro de esta.

Bien en cuanto a las funciones del albacea particular, no entraremos pues estás son las que dispone el testador en su testamento, cuando no se expresan en el mismo, las funciones del albacea son las que marca la Ley y son las que siguen:

• podrá disponer y pagar los sufragios y el funeral del testador, siempre con arreglo a lo que se haya dispuesto en el testamento; de no venir nada en concreto se atenderá a la costumbre.
• cuando existan legado en metálico, y el legatario tenga conocimiento del mismo, lo podrá satisfacer con el beneplácito del mismo. Esto es muy importante, pues es necesario la aprobación del legatario para hacer entrega del legado.
• tendrá una función de vigilancia sobre los extremos que marque el testamento, vigilando su cumplimiento, llegado el caso deben sostener, siempre que sea justo, la validez del testamento en juicio. Pueden también llegado el caso demandar a los herederos si estos no ejecutan lo que el testamento marca. No son representantes de la herencia, salvo que el testador haya indicado o les haya nombrado administradores de la misma.
• y por supuesto, deben tomar toda precaución encaminada a la conservación y custodia de los bienes, siempre con la intervención necesaria de los herederos.

La facultad de enajenación de los bienes de la herencia, es una de las funciones que el testador, de forma expresa, puede conceder al albacea. A este respecto el Código Civil es claro en su artículo 903 dice:

Si no hubiere en la herencia dinero bastante para pago de funerales y legados, y los herederos no lo aprontaren de lo suyo, promoverán los albaceas la venta de los bienes muebles; y, no alcanzando éstos, la de los inmuebles, con intervención de los herederos.

Otra peculiaridad del cargo de albacea, es que no podrá comprar los bienes que se le confían en el testamento, esta prohibición incluye que lo haga a través de una tercera persona, o en subasta tanto pública como judicial.

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El cargo de albacea

Bien, el cargo de albacea es a título personal, esto significa que en ningún caso lo podemos delegar en un tercero, al no ser que el testador hubiese recogido ese extremo. El fallecimiento del albacea testamentario, finiquita su cargo, es decir no pasa a sus herederos. Se trata de algo voluntario, solo en el momento de aceptarlo o renunciar a él, porque una vez aceptado su desempeño es obligatorio. Para aceptar el encargo, no se precisa de ninguna formalidad, basta con empezar a realizar las funciones que se esperan del albacea, en cambio sí es necesario formalizar la renuncia explicita al mismo, pues si seis días después del conocimiento del nombramiento no se expresa la no aceptación, se entiende que se acepta el mismo.

Albacea heredero o legatario al tiempo

Puede darse la circunstancia de que el albacea sea al tiempo heredero o legatario, en ese caso podemos aceptar el cargo y al tiempo repudiar el legado o la herencia correspondiente, pero si renunciamos al cargo de albacea sin una causa justa que avale dicha renuncia, se pierde lo que el testador nos haya dejado en el testamento, excepto la parte de la legítima.

Artículo 898. Código Civil.

El albaceazgo es cargo voluntario, y se entenderá aceptado por el nombrado para desempeñarlo si no se excusa dentro de los seis días siguientes a aquel en que tenga noticia de su nombramiento, o, si éste le era ya conocido, dentro de los seis días siguientes al en que supo la muerte del testador.

Temporalidad y remuneración del cargo de albacea

Bien el cargo de albacea es temporal, finiquita al acabar las funciones del mismo, el testador suele indicar en el testamento el plazo para llevarlo acabo, por lo general un año, en ese sentido el Código Civil dice:

Artículo 904.

El albacea, a quien el testador no haya fijado plazo, deberá cumplir su encargo dentro de un año, contado desde su aceptación, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de algunas de sus disposiciones.

Artículo 905.

Si el testador quisiere ampliar el plazo legal, deberá señalar expresamente el de la prórroga. Si no lo hubiese señalado, se entenderá prorrogado el plazo por un año.

Si, transcurrida esta prórroga, no se hubiese todavía cumplido la voluntad del testador, podrá el Juez conceder otra por el tiempo que fuere necesario, atendidas las circunstancias del caso.

En principio el cargo de albacea testamentario es gratuito, es decir no tiene remuneración, pero el testador tiene la potestad de señalar en el testamento una remuneración para el mismo, esa cantidad no lo será en perjuicio de que tenga derecho al cobro por otros trabajos a desempeñar en relación con la herencia, ya sean los de partición o facultativos. Bien si en el testamento se señalaron varios albaceas, con una retribución conjunta para todos ellos, si alguno renuncia al cargo, su parte acrecentará la de los albaceas que sí acepten su cargo.

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