¿Qué ocurre en esas situaciones en que los socios no dotan de recursos propios a la compañía? ¿Cómo puede afectar la situación de infracapitalización a la responsabilidad de los administradores y de los socios? La sentencia 467/2017, de 14 de noviembre de la Audiencia de Barcelona constituye un magnífico ejemplo de cómo tratar estos casos.

Además de expresar el valor de las aportaciones realizadas o comprometidas (desembolsos pendientes) por los socios, el capital social cumple, en teoría, distintas funciones; entre otras:

• la de constituir un patrimonio inicial que permita a la sociedad disponer de los recursos mínimos necesarios para iniciar y acometer su actividad social.

• Una función de garantía, de protección de los acreedores, en la medida en que ese capital actúa como cifra de retención, impidiendo a la sociedad repartir dividendos cuando ese reparto deje el patrimonio por debajo de la cifra de capital social.

Sin embargo, la doctrina del capital social ha sido criticada puesto que en la práctica es muy frecuente que ese capital no cumpla, en realidad, ninguna de estas funciones. Así ocurre, desde luego, en la mayor parte de las mercantiles que se constituyen en este país.

De los datos extraídos del Registro Mercantil en los dos últimos años, resulta que el tipo social más habitual en el tráfico jurídico (más del 98%) es el de la sociedad limitada. En la inmensa mayoría de los casos, esas sociedades limitadas se constituyen con el capital mínimo de 3.000 euros. Por tanto, parece indudable que ese nimio patrimonio inicial, ni supone un verdadero respaldo para los terceros que se relacionan con la compañía, ni tampoco va a permitir, seguramente, que la sociedad cuente con los recursos propios necesarios para desarrollar su actividad. Es más, en muchas ocasiones, ese patrimonio inicial se evaporará inmediatamente como consecuencia de la necesidad de hacer frente a los primerísimos gastos (notaría, registro, asesoramiento, primeras nóminas, fianza arrendamiento, etc.)

Y es que, sin perjuicio de la legislación sectorial, no existe una norma en nuestro Derecho que obligue a una sociedad a constituirse con un capital inicial “suficiente” para acometer su actividad. Si constituimos una limitada bastará con aportar 3.000 euros, y si constituimos una anónima el mínimo que establece la Ley de Sociedades de Capital (LSC) es de 60.000 euros; por no mencionar que existen formas para reducir la aportación efectiva de ese capital social inicial (sociedades personalistas, sociedades limitadas en formación sucesiva, desembolsos pendientes en la anónimas, etc.)

La duda es, por tanto, qué consecuencias puede tener la infracapitalización, si es que existe alguna, y de qué modo puede afectar a los socios y administradores.

Sin ánimo de exhaustividad, nos referiremos a continuación a algunas de esas consecuencias a la vez que comentamos la sentencia arriba referenciada, dictada por la sección especializada de la Audiencia de Barcelona.

Los hechos del caso

1º.- Sociedad limitada constituida en el año 2010, con 3.000 euros de capital. Se nombra administrador único a uno de los socios fundadores.

2º.- La explotación de actividad industrial requería de una inversión inicial de 190.000 euros.

3º.- Dada la exigua cifra de capital, la compañía se vio en la inmediata necesidad de solicitar financiación bancaria. Los socios tuvieron que garantizar personalmente la devolución de los préstamos, constituyendo prenda sobre sus propios bienes, así como diversos avales.

4º.- Llegado el vencimiento de los préstamos en 2011, ante la imposibilidad de la compañía de reintegrar el dinero recibido a préstamo, el banco ejecuta las garantías.

5º.- Los socios que tuvieron que responder en 2012 de las deudas sociales se dirigen contra el administrador único, ejercitando a tal fin la acción de responsabilidad por deudas y, (sic) alternativamente, la acción individual.

6º.- Pese a que la sociedad estaba incursa en causa de disolución desde 2011, y el administrador no promovió ninguno de los remedios legales, ni removió el desequilibrio, la Audiencia revoca la sentencia del Juzgado mercantil y desestima la demanda.

Infracapitalización y acción de responsabilidad por deudas

La sección 15ª de Barcelona explica cómo la acción por deudas estaba condenada al fracaso, en primer lugar, porque la obligación social era anterior al acaecimiento de la causa de solución, y no posterior, como sostenían los actores. Y es que efectivamente, el crédito que titulaban los demandantes no era sino un reembolso de cantidades que habían tenido que satisfacer a los bancos en virtud de los avales y garantías prestadas. Por tanto, la fecha de nacimiento de la obligación no era la del pago (2012), sino la de constitución del préstamo (2010), por lo que, datando el desbalance de 2011, el crédito de los actores -pago por subrogación- no era una obligación posterior, sino prexistente a las pérdidas cualificadas.

Pero, en lo que ahora nos interesa, el segundo motivo que conduce a la desestimación de la demanda es que la acción de responsabilidad no se había ejercitado con arreglo a las reglas de la buena fe.

Recuérdese que los actores eran, junto con el administrador demandado, socios fundadores de la compañía, y que la infracapitalización crónica de la sociedad respondía, no a una voluntad del gestor, sino de los propios socios. Así, con fundamento en doctrinas como la de la buena fe contractual y el 1.902 del Código Civil, dice la Audiencia que “no cabe exigir responsabilidad por la concurrencia de una causa de disolución (pérdidas cualificadas) cuando con la infracapitalización el acreedor (y a su vez socio) ha contribuido a que se produzca esta situación.”

El presente es un ejemplo más de cómo la acción de responsabilidad por deudas hace ya tiempo que ha dejado de configurarse como responsabilidad puramente objetiva, admitiendo cierto grado de flexibilización a la hora de admitir supuestos de exoneración, ya sea recurriendo a doctrinas generales (buena fe, abuso de derecho, 1.902) o, en otras ocasiones, exigiendo que haya de poder imputarse un reproche culpalístico que, supuestamente, solo concerniría en el caso de las acciones indemnizatorias.

Infracapitalización y concurso de acreedores

Una práctica habitual entre los socios con participación significativa en la sociedad es la de financiar a la compañía, no en la forma prevista en la LSC (aportaciones al capital social), sino a través de préstamos sustitutivos (infracapitalización nominal).

Mediante el uso de este expediente, los socios eluden dotar a la sociedad de los recursos propios que necesita la compañía para desarrollar su actividad, y en lugar de realizar aportaciones al patrimonio neto, otorgan préstamos sustitutivos (pasivo exigible), lo que, eventualmente, les permitirá recuperar a su vencimiento el dinero entregado a préstamo, mejorando de esta forma la calidad de su crédito, pues, de haberse realizado a aportación dineraria al capital social, no podría ser recuperada; no, a menos que la sociedad satisficiese previamente a todos sus acreedores (como cuota de liquidación), o redujese capital con devolución de aportaciones, cumpliendo en este último caso todas las cautelas impuestas por la LSC.

Aunque la Ley Concursal tampoco contiene una norma específica, más allá de la posibilidad de subordinar estos créditos titulados por las personas especialmente relacionadas, los tribunales han ido creando un cuerpo de doctrina jurisprudencial que permite rescindir esos pagos -reintegros- que la sociedad haya realizado a los socios con participación significativa en los dos años anteriores al concurso, aunque fuesen debidos (créditos vencidos, líquidos y exigibles), cuando traigan causa de una situación de infracapitalización nominal y financiación oblicua.

 

Infracapitalización y levantamiento del velo

Por último, la infracapitalización constituye uno de los grupos de casos que pueden dar lugar a la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, de forma que cuando esa infracapitalización responda a un uso abusivo de la personalidad jurídica, excepcionalmente, se puede obviar la personalidad jurídica de la compañía, penetrando en su sustrato, para extender la responsabilidad a los socios, haciéndolos responsables de las deudas sociales.