Ya ha entrado en vigor, por fin, el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. Desde que vio la luz como consecuencia de la aprobación de la Ley 25/2011 de 1 de agosto, y tras apenas nueve meses de vigencia, el referido artículo ha sido objeto de reiteradas suspensiones por el Legislador, por razón de la delicada situación económica nacional.

¿Y esto qué significa?

Pues principalmente lo que se pretende es que aquellas sociedades de capital no cotizadas que lleven inscritas más de cinco años en el Registro Mercantil repartan un dividendo mínimo en las próximas juntas ordinarias, y en todas las subsiguientes.

A partir de ahora, si usted es socio de una de estas compañías –sea cual sea su porcentaje- podrá reclamar, cada año, el reparto de al menos un tercio de los beneficios legalmente repartibles obtenidos durante el ejercicio como consecuencia de su actividad social.

¿Cómo?

Emitiendo su voto a favor de la distribución de dividendos en la junta correspondiente o, en su caso, voto en contra del acuerdo distinto. Si finalmente la Junta decide no repartir los dividendos que le corresponden, usted verá reconocido su derecho de separación de la sociedad, siempre que así lo comunique en el plazo de un mes desde la celebración de la junta.

Esta nueva vía supone una auténtica revolución, dando un vuelco a los principios de mayoría y defensa del interés social, pilares esenciales de nuestro Derecho de Sociedades. Antes de la llegada del 348 bis, el derecho concreto al dividendo nacía con el acuerdo de la Junta General que aprobaba su reparto: sin acuerdo, no había dividendo, ni tampoco derecho a recibirlo. Ahora el Legislador ofrece una solución al minoritario, abriendo una puerta de salida para cualquier socio que vea vulnerado su derecho al dividendo mínimo.

La intención del Legislador es evidente: la protección de esta minoría desvalida que, hasta ahora, sólo podía defenderse del “imperio despótico de la mayoría” recurriendo a los tribunales por la vía del genérico y difícilmente acreditable abuso de derecho. Ahora se introduce un mecanismo específico, una suerte de «divorcio exprés» en el que la pérdida de la affectio societatis por frustración de las expectativas de lucro del minoritario se zanja poniendo punto final a la relación con la sociedad.

¿El resultado?

Si todo va bien, el socio se convertirá en exsocio, y percibirá el precio de su participación a valor razonable, transmitiéndosela a la sociedad, a otro socio o a un tercero presentado por ésta.

No obstante, y aunque hacía tiempo ya que los minoritarios venían reclamando un remedio específico para las situaciones de “oppression”, lo cierto es que la solución del Legislador puede conllevar un efecto pendular que ha generado cierto revuelo e incertidumbre, y la redacción de la norma ha sido objeto de muchas críticas.

El Legislador parece haber olvidado la importancia del interés social. En primer lugar, liquidez no es equivalente a “beneficios legalmente repartibles”: la sociedad podría verse obligada a desinvertir en su activo para satisfacer el derecho económico del minoritario. Y si la distribución de dividendos es incompatible con los planes de negocio y reinversión de la compañía, tendrá que readaptarlos para asegurar el reparto mínimo. En cuanto a los compromisos con terceros, que suelen garantizarse con la renuncia al reparto de dividendos, la Sociedad también tendrá que afrontar este incumplimiento, ahora dictado por imposición legal.

Además, se le ha querido dar un marcado carácter imperativo, sin establecer la posibilidad de pacto estatutario en contrario. En mi opinión, no debería haber razón para prohibirlo siempre que se adopte de forma unánime, en virtud de los principios de libertad de empresa y libertad de pacto.

Si bien la redacción no es del todo afortunada, no cabe duda que deviene necesaria la moderación de este “derecho absoluto” atendiendo al interés social y a su ejercicio de buena fe. Lo contrario atenta contra la realización del proyecto común al que los propios socios se comprometieron en el acto de constitución.

Preguntas sin resolver

Lo cierto es que la propia indeterminación del 348 bis deja muchas preguntas sin responder. ¿Qué se entiende por beneficios procedentes de la explotación del objeto social? ¿Qué pasa si la sociedad se ve abocada a la declaración de concurso por atender los requerimientos del minoritario? ¿Tiene derecho a reclamar los daños y perjuicios ocasionados? Numerosos autores han tenido ocasión de tratar estas y otras cuestiones durante el amplio letargo del precepto legal, sin alcanzar consenso.

Todas estas incógnitas parecen anticipar que la victoria del minoritario no va a ser tan fácil, y que los mayoritarios opondrán firme resistencia a este derecho. Una opción para esta mayoría sería la aprobación del reparto de dividendos, pero fijando su pago para una fecha posterior en el tiempo. Otra alternativa es el aumento de las reservas estatutarias, que disminuye el beneficio legal repartible y en consecuencia, la cuantía objeto de reparto. También podría regularse vía pacto parasocial. Todas estas actuaciones, que han de estar debidamente causalizadas y justificadas en el interés social para evitar sospechas de fraude de ley, limitan las expectativas del socio en lo que a su derecho al dividendo mínimo se refiere.

En fin, será la práctica de los tribunales la que nos dé la respuesta correcta sobre la interpretación de un artículo que supone un auténtico cambio de perspectiva, y que afecta sustancialmente a derechos de una y otra parte. Como no puede ser de otra manera, el conflictivo precepto habrá de ser objeto de modulación judicial, atendiendo al supuesto concreto y al interés social en cada caso. Todo indica que “la batalla de David frente a Goliat” continuará en los tribunales, como ya lo hacía con anterioridad al 348 bis. Al menos, por el momento