La sociedad en formación es aquella que ha sido constituida por medio de escritura pública pero que, por causas de muy diversa índole, todavía no ha sido inscrita en el Registro Mercantil, pese a que los socios tienen voluntad de realizar tal inscripción en el futuro y así completar el proceso fundacional.

Debe diferenciarse de aquellas sociedades limitadas cuyo régimen de formación es sucesivo, en tanto en este caso la actividad de cada promotor está definida para cada una de las fases (pues se trata de un proceso reglado, aunque no haya que aportar un capital mínimo en el momento constitutivo), y no es posible disponer de las aportaciones sociales hasta la inscripción en el Registro Mercantil.

En contraposición, se considera irregular toda aquella sociedad que, una vez haya otorgado escritura pública de constitución, incurra en una de las dos situaciones siguientes:

1. Quede verificada la intención de los socios de no inscribir la sociedad.
2. Haya transcurrido un año desde el otorgamiento de escritura sin que se haya solicitado su acceso al Registro Mercantil.

Una vez la sociedad deviene irregular, cualquier socio puede instar su disolución ante el Juez de lo Mercantil del lugar donde radique el domicilio social, exigiendo la restitución de sus participaciones una vez se haya liquidado el patrimonio de la sociedad.

¿Qué diferencias podemos encontrar en su régimen de responsabilidades?

Un buen asesoramiento en la materia es fundamental en aras a distinguir las diversas vicisitudes que pueden surgir a partir de cada una de estas situaciones, sobre todo en materia de responsabilidades de socios y administradores. Desde nuestra firma, somos conocedores de la especial trascendencia que podría tener la falta de información para las personas físicas que componen las empresas, por lo que abogamos por explicar a nuestros clientes detenidamente ambas figuras -frecuentemente confundidas en la práctica- antes de recomendar cualquier vía de actuación.

En primer lugar, a la sociedad en formación se le reconoce plena personalidad jurídica, por lo que los contratos que celebre son válidos y eficaces, pero debe tenerse en cuenta que la limitación de la responsabilidad sólo es eficaz tras la inscripción de la Sociedad en el Registro Mercantil.

Por lo tanto, responden solidariamente por todos los actos y contratos celebrados por la sociedad, las personas que los hubiesen celebrado, con independencia del título de representación. Esto supone que los acreedores de la sociedad en formación podrán dirigirse contra las personas que celebraron los actos y/o contratos en atención al total de la deuda, sin perjuicio de las ulteriores acciones internas de resarcimiento.

Lo anterior supone una regla general que, no obstante, queda a salvo en los siguientes supuestos, en los que responderá la sociedad con su propio patrimonio:

1. Actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad; es decir, actos cuyo fin sea el acceso de la escritura de constitución al Registro Mercantil (ej.: honorarios del registrador, gastos de notaría o de publicidad en el BORME).
2. Actos de los administradores dentro de las facultades conferidas por la escritura de constitución para la fase anterior a la inscripción. En este sentido, si la fecha de comienzo de operaciones coincide con la de otorgamiento de la escritura fundacional, se entiende que están facultados para realizar toda clase de actos y contratos en pleno desarrollo del objeto social.
3. Actos realizados en virtud de mandato específico, cuando el sujeto que los celebrara tuviera representación suficiente.
4. Actos cuya eficacia se condicione temporalmente a la ulterior inscripción.
5. Actos anteriores a la inscripción que sean voluntariamente aceptados o ratificados (expresa o tácitamente) por la sociedad, en el plazo de 3 meses desde la inscripción de la misma.

En cualquier caso, los socios estarán obligados a cubrir la diferencia cuando el valor del patrimonio social sumado al importe de los gastos de inscripción de la sociedad fuera menor que el Capital Social, en proporción a sus participaciones (responsabilidad subsidiaria).

A la sociedad irregular que realice operaciones en el tráfico mercantil y cuyo objeto social sea mercantil, se le aplicarán las normas de la sociedad colectiva, lo que determina la responsabilidad subsidiaria, personal y solidaria de todos los socios por las deudas de la sociedad. Es decir, los acreedores podrán dirigirse ante cualquiera de los socios por el total de la deuda, sin perjuicio del ejercicio de la acción de repetición del socio contra la sociedad por el importe satisfecho en su nombre.

En caso de no poder calificarse como mercantil, se le aplicarían las normas de la sociedad civil, lo que implica que los socios quedarán obligados mancomunadamente por las deudas sociales (cada uno responderá por parte que le corresponda en relación con su cuota social, no por el total del pasivo).

Debe resaltarse que, en ambos casos, se trata de responsabilidades subsidiarias de los socios, es decir, que estos únicamente responden cuando el patrimonio social sea insuficiente para cubrir las deudas sociales.

Ha de tenerse en cuenta que, en caso de que la sociedad irregular decida poner fin a esta situación procediendo a la inscripción en el Registro Mercantil, cesará en este momento el régimen de responsabilidades anteriormente definido, pero los socios seguirán respondiendo por los actos anteriores a la inscripción.

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