El artículo 238, 1º del Código Penal (CP) establece que «son reos del delito de robo con fuerza» cuando concurra la circunstancia de «escalamiento», siendo castigados sus autores con la pena de prisión de uno a tres años, salvo:​

• Cuando concurran otras circunstancias (que se recogen en el artículo 235 del CP[1]) o se produzca el robo en establecimiento abierto al público (artículo 241 del CP) que, entonces, serán castigados con la pena de prisión de dos a cinco años.
• Cuando los hechos sean de especial gravedad o cuando se combinen alguna de las circunstancias expresadas en el artículo 235 del CP y establecimiento abierto al público, que, entonces, serán castigados con la pena de prisión de dos a seis años.

La reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo exige para la apreciación de la circunstancia de escalamiento una destreza o fuerza de cierta importancia, un esfuerzo notable, cuando se accede o se sale del lugar de donde se sustraen objetos, superándose los obstáculos que se colocan para proteger la propiedad.

Jurisprudencia que viene resumida por la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº 898/2022 de 16 de noviembre (Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco), que dice:

«Esta Sala Segunda, ya de manera pacífica desde el año 2000, frente a la doctrina jurisprudencial tradicional que estimaba escalamiento a la llegada a las cosas por vía insólita o desacostumbrada, distinta del acceso natural, acoge una nueva doctrina, manifestada, entre otras, en las sentencias de 18/01/1999 ó 10/03/2000, para adicionalmente exigir una destreza o fuerza de cierta importancia, equiparable a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad. En idéntico sentido, la STS 07/02/2001, explica que se limita el escalamiento de entrada a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada por lugar no destinado al efecto haya exigido "una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete. Postulado pacíficamente mantenido hasta la actualidad como muestra la sentencia 595/2016, de 6 de julio: "La consideración que da la sentencia del acceso y huida de la vivienda por la citada vía es acorde con la actual doctrina jurisprudencial que, en cierta manera, ha abandonado la interpretación extensiva del concepto de escalamiento como acceso por vía insólita o desacostumbrada, interpretación que se encontraba enraizada en la definición legal histórica pero que carece del suficiente soporte legal para que pueda seguir siendo mantenida en la interpretación del vigente Código Penal. Actualmente se restringe el concepto de escalamiento a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada o la salida por lugar no destinado al efecto haya exigido "una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento" (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete. Y el hecho de tener que salvar esa altura (unos tres metros y medio) supone una especial "energía criminal", suficiente para ser equiparable a una fuerza física en sentido estricto. Véanse las STS 143/2001, de 7 de febrero de 2001, 10 de marzo de 2000, 20 de abril de 1999, etc. Y reitera la STS núm. 90/2022, de 7 de febrero)».

En el caso que analiza la STS nº 898/2022, de 16 de noviembre, una persona fue condenada por Sentencia del Juzgado de lo Penal nº2 de Jaén, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público a la pena de 4 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, y al pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular; Sentencia que fue confirmada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 18 de noviembre de 2020.

Los hechos probados de la Sentencia del Juzgado de lo Penal y aceptados por la Audiencia Provincial fueron los siguientes:

"UNICO: El día 13 de agosto del 2017, el acusado Jose Pablo, con ánimo de beneficio ilícito, entró en las instalaciones del balneario San Andrés de la localidad de Canena, dirigiéndose a varias cabañas consiguiendo entrar a través de la ventana de una de ellas sustrajo de su interior entre 90 y 100€ propiedad de D. Casimiro que no reclama".

Recurrida la Sentencia en casación por el acusado, el Tribunal Supremo, tras resumir la jurisprudencia anteriormente mencionada, concluye que, al no describirse en los hechos probados destreza o fuerza especial alguna para el acceso al balneario por la ventana, estima el recurso de casación y le absuelve del delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público y le condena como autor criminalmente responsable de un delito leve de hurto del artículo 234.2 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 2 meses multa, con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas dejadas de abonar; así como la abono correspondiente de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

En resumen, la persona pasa de ser condenada 4 años y 6 meses de prisión a ser condena a multa de 360 euros. La diferencia es abismal.

Tampoco se apreció escalamiento en aquellos casos de entrada a través de una ventana abierta sita en la planta baja (STS de 20 de abril de 1999 o STS nº 143/2001, de 7 de febrero) o a nivel de calle (STS nº 24/1999, de 18 de enero de 1999); o cuando no conste una especial altura de la ventana en relación al suelo o una forma concreta con la que el acusado haya logrado auparse hasta el alfeizar que revelen la especial habilidad o esfuerzo propios del escalamiento (STS nº 362/2000, de 10 de marzo).

Por el contrario, el TS apreció el escalamiento en casos en los que el autor del robo saltó un muro de aproximadamente 1'50 metros de altura que separaba su terraza de la del piso contiguo donde accedió (STS nº 1665/2002, de 11 de octubre); o accedió a una casa habitada por una ventana situada a 3,50 metros de altura (STS nº 595/2016, de 6 de julio) o cuando los autores habían saltado una valla de una altura de 1,50 y 1,60 metros para acceder a un punto limpio cerrado (STS nº 90/2022, de 7 de febrero). En estos casos, si se había producido por parte de los autores de los robos «una destreza o esfuerzo que sin duda se encuentra presente en la noción apuntada por la jurisprudencia sobre el escalamiento».