Queremos dedicar el presente comentario a una importante cuestión procesal que se plantea en los pleitos de reclamaciones por defectos constructivos. Tenemos que partir de la base de que el perjudicado por los vicios o defectos cuenta con la facultad de dirigir su demanda contra uno, algunos o todos los agentes intervinientes en la edificación para que se dirima judicialmente quién es el responsable de los mismos o, en caso de no ser posible individualizar el porcentaje de responsabilidad imputable a cada uno, que se condene solidariamente a todos ellos. La decisión del demandante es de suma importancia por cuanto, habitualmente, la cuantía de los litigios por defectos constructivos es muy relevante y una hipotética condena en costas a favor de los agentes que resulten absueltos puede desequilibrar la balanza entre el coste-beneficio de recurrir a los Tribunales de Justicia.

Hasta la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), el 6 de mayo de 2000, el perjudicado por los vicios o defectos podía demandar al agente o agentes de la construcción que considerara responsables, sustanciándose el procedimiento con las mismas partes hasta la obtención de sentencia firme. Una vez en este punto, el condenado, si consideraba que el responsable era otro de los agentes intervinientes interponía contra éste el correspondiente pleito reclamando lo que hubiera tenido que satisfacer al demandante inicial. En definitiva, esta articulación procesal podía dar lugar a sucesivos pleitos de repetición entre los agentes de la construcción por unos mismos hechos.

Un gran paso adelante se produjo con la entrada en vigor de la LOE al incorporar este texto legal la posibilidad de que todos los agentes que hayan intervenido en la edificación confluyan a dirimir su porcentaje de responsabilidad en un único procedimiento, pese a que el perjudicado formule demanda exclusivamente contra uno o algunos de ellos. Lógicamente, ello se traduce en una importante ganancia en tiempo y dinero para todos así como en una patente economía procesal.

Así, la Disposición Adicional 7ª LOE regula lo que denomina «Solicitud de la demanda de notificación a otros agentes» y su tenor literal es el siguiente: “Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso.

La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos".

Un breve inciso aclaratorio al respecto de la norma anterior. Por «agentes de la edificación» ha de entenderse a los mencionados expresamente en los artículos 9 a 16 LOE, quedando excluidos, por ende, los siguientes supuestos: a) reclamaciones sustendadas en la responsabilidad contractual o extracontractual; b) daños materiales por vicios o defectos de ejecución ocasionados por las empresas subcontratadas y c) las reclamaciones contra las entidades aseguradoras.

Sentado lo anterior, nos centraremos en la utilidad de esta norma, con independencia de lo poco afortunado del título atribuido desde un punto de vista técnico-jurídico («solicitud de la demanda de notificación a otros agentes»), ya que hubiera sido menos confuso denominar a la misma «facultad de notificar la demanda al resto de agentes» o cualquier otra mención similar, no tan enrevesada como la elegida. No obstante lo anterior, en cuanto a su vertiente procesal, necesariamente la denominada «llamada en garantía» debe cohonestarse con el artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual regula la «intervención provocada» y sienta las reglas para que el demandado llame al tercero para que intervenga en el proceso.

Actualmente, con la Disposición Adicional 7ª de la LOE se evitan los gravísimos problemas e inconvenientes que se producían con anterioridad a su entrada en vigor por la construcción jurisprudencial articulada en torno al artículo 1.591 del Código Civil y la imposibilidad de excepcionar Litisconsorcio Pasivo Necesario, entendiendo con gran amplitud la posibilidad de que el demandado o demandados fueran condenados solidariamente sin admitir la facultad de que el demandado pudiera llamar al proceso a otros agentes que considerara responsables. El perjudicado elegía al agente al que demandaba a sabiendas de que éste no podría llamar al procedimiento al resto de partícipes. Asimismo, en este escenario, el demandado únicamente podía esperar a que el pleito finalizara para dirigirse en repetición contra el resto de los intervinientes en la edificación, con dilaciones exorbitantes en la resolución definitiva de la controversia pues un alto porcentaje de los asuntos terminaba en casación, la cual, gozaba de un acceso más diáfano con la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil (Vigente hasta el 7 de enero de 2001). En paralelo, los retrasos en la obtención de una sentencia firme dinamitaban o dejaban realmente maltrechos a aquellos agentes de la construcción de limitada solvencia económica, perdiendo eficacia por tanto el recurso a los Tribunales.

Con la LOE estos obstáculos han desaparecido porque en un único procedimiento se puede solicitar que comparezcan todos los agentes para determinar la cuota de responsabilidad que recae sobre cada uno o, de no poderse, operaría la solidaridad sin necesidad de recurrir a un segundo pleito. Ahora bien, se advierte que la llamada en garantía adquiere notable relevancia en el ámbito de la apuntada responsabilidad solidaria habida cuenta de que con la llamada efectuada por el demandado originario y la entrada en el pleito de los terceros que puedan ser causantes del daño, quedan todos sujetos e imbuidos por el alcance de la cosa juzgada material. Al mismo tiempo, no se debe perder la perspectiva de que la llamada en garantía es un instituto procesal y no servirá per se para exonerar de responsabilidad al que utilice la misma.

Es de suma relevancia señalar el hecho de que en la propia dicción del precepto conste que la sentencia que se dicte sea "oponible y ejecutable frente a los terceros", expresando el deseo del legislador de la más pronta pacificación de los litigios por defectos constructivos al facilitar una solución conjunta.

Por último, hay que referirnos a la consideración que ha de darse al tercero que es llamado al pleito; esto es, si se le considera sin ambages como codemandado o simplemente se ha de entender que su presencia en el litigio no conllevará que se le condene ni que se le absuelva. Para resolver esta dicotomía nos encontramos con aquellos partidarios de que el Fallo no sea ni condenatorio ni absolutorio para el tercero apoyados en el carácter facultativo de la llamada. Por otro lado, se encuentran aquellos que se decantan por considerar al tercero como un codemandado lo sustentan en que la sentencia es oponible y ejecutable frente al notificado, comparezca o no, unido a que la notificación habrá de hacerse conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para los demandados.

Por pura practicidad nos inclinamos por este segundo criterio acudiendo para ello a la propia literalidad de la Disposición Adicional 7ª al referirse a que la sentencia será oponible y ejecutable frente a los llamados "aun en el caso de que no comparecieren". De no ser así, no habríamos avanzado nada y seguiría la puerta abierta a los pleitos de repetición. Sin embargo, a pesar de que la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ha mostrado disparidad de criterios no ha sido esta la solución adoptada por el Tribunal Supremo, siendo claros exponentes de la misma tanto la sentencia del Pleno de 26 de septiembre de 2012 como la sentencia de 9 de septiembre de 2014.

En el primero de los Fallos referidos, el Alto Tribunal dispone que: “El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente".

A su vez, la sentencia de 9 de septiembre de 2014 refrenda la jurisprudencia existente hasta la fecha: “Como tiene declarado esta Sala, en su sentencia num. 623/2011, de 20 de diciembre de 2011 y reiterada por la núm. 538/2012, de 26 de septiembre, para poder condenar al tercero que es llamado, "de forma provocada por algún codemandado, es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes", que se activa procesalmente a través del art. 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En consecuencia el tercero (en el presente supuesto, los terceros llamados por la parte demandada) "sólo adquieren la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no le dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero", por el más elemental respecto a los principios dispositivos, de rogación y congruencia, y de aportación de parte que rige el proceso civil al que se refiere el art. 216 LEC”.

Asimismo, un asunto ciertamente reseñable es qué sucede con las costas generadas al tercero por su llamada al proceso. Lógicamente, aunque no se haya dirigido inicialmente la demanda frente al mismo habrá tenido que soportar una serie de gastos judiciales. En este sentido, el Tribunal Supremo considera que el criterio a examinar para determinar si el tercero tiene derecho a ser compensado con las costas judiciales devengadas es atender a si la llamada al proceso estuvo realmente justificada. En otras palabras, si la resolución judicial, aunque no contenga un pronunciamiento condenatorio contra el tercero llamado al proceso, reconoce que por su actuación en la edificación hubiera sido responsable respecto de los vicios o defectos en las que se basa la demanda interpuesta, se considera justificada su llamada al litigio y no procede hacer ningún pronunciamiento sobre las costas causadas al tercero interviniente. Ahora bien, si no se desprende responsabilidad alguna de la sentencia, no estaría justificada su llamada al proceso y se considera plausible la condena en costas para el demandado que llama al tercero al proceso.