¿Ha muerto el Derecho Tributario? Quizás sea una pregunta un tanto excesiva, pero son muchas las señales que acentúan los “tics” de “totalitarismo tributario” de los que comenzó a hablarse a finales de los años 80, que se recrudecieron en los primeros 90, y que vuelven con fuerza ahora.

El pequeño paréntesis de 1998, con aquello tan hermoso de los “Derechos y Garantías de los Contribuyentes”, sí, ¡aquello fue un espejismo! Se quiso simular la “continuidad” de esa línea en la LGT de 2003, pero diversos aspectos de la misma, significadamente el régimen sancionador, dejaban bien claro que esto no era un tema de “equilibrios” y de relaciones jurídicas ponderadas, con contrapesos y garantías: se trata única y exclusivamente de que el Aparato del Estado tenga todos los medios precisos para conseguir la recaudación necesaria. “Lo que haga falta”, “como sea”.

La Ley 10/1985 supuso un cambio radical en la orientación del ordenamiento tributario, en su momento; el “buenismo” de las reformas de 1978, en la euforia del cambio de régimen, dio paso a un sistema durísimo que instauraba “sanciones objetivas”, por el resultado. Esa barbaridad fue solo “matizada” por la STC 76/1990 que pasó a la historia como una afrenta a la dignidad ciudadana y un aval, el primero, a la “razón de estado tributaria” (perdón, el segundo -antes la STC 45/1989 y la doctrina de “no se devuelve nada..., que quebramos”-); un antiguo catedrático, diputado socialista -póngase en contexto-, tildó aquella sentencia de “fascista, totalitaria...”, entre otras lindezas. Y, sin duda, lo fue: párrafos memorables, dignos de algún amanuense estaliniano, redactados sin el más mínimo rubor...

¡Ojalá hubiésemos superado aquella época!

El Tribunal Constitucional español sigue avalando sistemáticamente casi cualquier exceso del legislador tributario; el ultimísimo en la STC 146/2015, de 25 junio, sobre..., “el régimen sancionador” y el principio de legalidad penal (algo tan extremo y sagrado): ¡nunca he leído nada tan duro como lo que firma la propia ponente en el voto particular!

A todo ello debe añadirse que el escenario de “crisis fiscal” y la necesaria consolidación de las cuentas públicas, generan una tormenta perfecta: todo el mundo aplaude cualquier cosa que ayude a que los “malos” paguen todo lo que deben, “como sea”.

El tema de la manipulación comunicativa es, en este caso, sangrante. Es una obviedad el fracaso de los poderes públicos en la lucha contra el fraude fiscal, el blanqueo y la corrupción, en el pack en el que van juntos. Claro, esta es la cabeza de león del asunto: sacos y sacos de dinero negro por doquier.

Ahora bien, en la parte “light”, en la de “recalificación de operaciones en los despachos” España “saca pecho” en los pasillos de la OCDE: ¿para qué BEPS, si nosotros ya lo tenemos solucionado? Aquí no hace falta una norma “anti-híbridos” para eliminar los efectos de estas prácticas de “planificación fiscal agresiva”: en España se aplica el principio de calificación, se dice que los papeles no sirven, se aplica la interpretación económica y se sanciona..., ¡justicia material directa! Esos pequeños detalles de las formas y la seguridad jurídica, son para países nórdicos, centroeuropeos y anglosajones atrasados, que bien harían en tomar nota (como, de hecho, está haciendo la OCDE).

Obviamente, la lucha contra el fraude fiscal es un objetivo social prioritario. ¿A cualquier precio? El debate, aunque no lo parezca es el mismo, clásico, de siempre: seguridad sí, ¿a costa de la libertad?, ¿a cualquier precio? No termino de entender como defensores de “la libertad contra el Estado opresor” aplauden, luego, a las “autoridades tributarias contra el contribuyente”... Porque, he ahí el pequeño detalle, las medidas totalitarias no distinguen, ¿verdad que no, que nunca lo han hecho?

Y en esto “la montaña parió un ratón”. La reforma de la Ley de 2015 es un insulto a la inteligencia: cuatro detallitos para restañar un puñado de agujeros por los que se escapaban algunos euros.

Todas las medidas significativas de la nueva Ley son de “perfil totalitario” y sin ninguna compensación de “equilibrio”: solo aumenta el poder de las autoridades tributarias, ni un contrapeso en términos de garantías o control, “razón de estado tributaria” pura y dura. Ni una coma que mejore alguna garantía de los ciudadanos.

En cuatro pinceladas podríamos destacar, primero, las sanciones en las operaciones de planificación fiscal agresiva (art. 206 bis); la adopción legal de la doctrina del TS sobre la “imprescriptibilidad” de la potestad de comprobación (art. 66 bis y art. 115); la ampliación de los plazos de duración de las actuaciones inspectoras (art. 150); o la publicación de las listas de defraudadores (art. 95 bis).

La simple enumeración de estas medidas pone a las claras el enfoque de la reforma: una vuelta de tuerca a las potestades de la administración tributaria, con vocación de eliminación de cualquier posible límite, restricción o garantía...

Una sola idea para encuadrar cada medida.

Así, en lo relativo a las sanciones por “planificación fiscal agresiva” solo tengo una pregunta de “choque cultural”: ¿es posible “Apple” o “Google” en España?, ¿se imaginan Vdes. a Steve Jobs o a Larry Page entrando en la cárcel en España, como “La Pantoja” o “Lola Flores”? Porque lo que en USA llevó a Tim Cook a una Comisión del Senado, en España lo llevaría a “Carabanchel”... (o algún centro más moderno). En España lo tenemos claro: si la ley deja agujeros que algunos pueden utilizar abusivamente para pagar menos impuestos, la culpa es siempre de ellos y nunca de quien genera los agujeros.

El tema de la “imprescriptibilidad” de la potestad de comprobación, que como tal potestad no prescribe, aunque sí prescriba la “acción liquidatoria”, es uno de esos juegos de “trileros” que los poderes públicos se sacan de la manga de cuando en cuando. Y aunque la Audiencia Nacional sistemáticamente tumbó esa aproximación, el TS “compró” (una vez más a favor del aparato) algo que sí es “planificación fiscal agresiva”. Porque, lógicamente, como juristas excelsos, los hispanos somos capaces de vestir santos del color que haga falta. Por si acaso, que alguien se lea la Norma Foral General Tributaria de Bizkaia que ya hace muchos años abordó con sensatez este problema. Ahora se nos “vuelven a envolver en la bandera”, y nos reproducen el “timo del tributo como crédito” y la distinción entre la “acción para liquidar” y la “potestad para comprobar”, como si la primera fuera tal (una base “ius-privatista” para el crédito tributario, otra vez a medida de la “razón de estado tributaria”). En el fondo, la “seguridad jurídica”..., “es lo de menos”, porque hay que recaudar “como sea”.

Sobre la “ampliación de plazos de duración de las actuaciones inspectoras” poco comentario cabe. En el fondo..., ¿a quién se le ocurrió poner límites temporales, perdón, poner límites a secas, a la actuación de las autoridades tributarias? Una duda es, ¿y por qué pasando de 12 a 18, no se pasa de 24 a 36...?, ¿alguien “se rajó” a la hora de escribir en el BOE que pueden tener una inspección abierta más de tres años (con interrupciones y cosas de esas)?

Por fin, lo de la publicación de las listas de defraudadores es una versión moderna del “efecto Lola Flores”. Es una pena que no me de la vida para seguir las andanzas de “Isabel Pantoja” dentro y fuera de la cárcel, y sus permisos, y sus depresiones o lo que sea... Como en la vieja Roma, si el pueblo pide sangre de gladiadores, ¡démosle sangre! Por lo menos, los días que no juegue el Madrid o el Barça...

Y así nos va. Un país en que ninguno de los instrumentos de control funciona..., el Tribunal de Cuentas y los familiares que lo colonizan...; el Banco de España y el “crash” del sistema financiero..., que nadie pudo adivinar... (el paralelismo entre el MAFO, Gobernador del Banco de España, y el MAFO responsable de la última reforma fiscal del PSOE, como Secretario de Estado de Hacienda, da para una elegía sobre el “nivelazo” de las élites patrias); la CNMV y la supervisión fallida de la OPV de Bankia, el fiasco de GOWEX, o yo que se cuantas catástrofes más...

Todos los elementos del Estado que justifican que todos contribuyamos al sostenimiento de los gastos públicos, todos, con gravísimas carencias, cuando no fallidos... Pero los poderes de esas mismas autoridades para recaudar impuestos, esos sí están en los máximos estándares de “potestades supremas”...

Y, dejemos para otro día que esas “potestades supremas” para la recaudación, se refieren a la aplicación de un sistema fiscal lleno de trampas, estructuralmente injusto y discriminatorio..., trampas e injusticias que, esas no, nadie considera urgente reconducir...