AREA DE DERECHO PENAL DE DOMINGO MONFORTE ABOGADOS ASOCIADOS

Colaborador: Francisco Alcaide. Programa formativo FESTINA LENTE. DOMINGO MONFORTE ABOGADOS

Se aborda la problemática social y jurídica que está generando la revisión de las penas tras la reforma del Código Penal conforme a la nueva Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (Ley sólo sí es sí).

La entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual ha supuesto una modificación del Capítulo I del Título VIII del Libro II del Código Penal. El Capítulo I ha pasado a tener por rúbrica “Delitos contra la libertad sexual” tras la reforma, de la misma forma que también ha desaparecido el anterior Capítulo II que abordaba los abusos sexuales, constituyendo ahora todos los ataques frente a la libertad sexual agresiones sexuales.

La llamada ley del “solo sí es sí” ha traído consigo, no solo una variación penológica, sino también típica, pues el elemento determinante para encontrarnos frente a un hecho constitutivo de agresión sexual ya no va a ser la violencia o la intimidación conforme sucedía con la anterior regulación. Tales alteraciones en lo que se refiere a los atentados frente a la libertad sexual ha desencadenado, tal y como ya adelantó el Consejo General de Poder Judicial en el informe que fue remitido al legislador el 25 de febrero de 2021, y que reitera el último comunicado que emitió el pasado 16 de noviembre de este año, una revisión de aquellas condenas que fueron impuestas conforme a la ley anterior y que conforme a la ley actual supone una reducción de los límites máximos de las antiguas penas.

Numerosas son las críticas que se han vertido sobre el Poder Judicial por proceder a la reducción de las penas, el cual teme que supongan una pérdida de confianza de las víctimas en la Administración de Justicia. Véase que el debate se vierte sobre la procedencia o no, conforme a derecho, de la revisión y en su caso reducción de las penas conforme a la nueva regulación. En este sentido, la Fiscalía General del Estado emitía un decreto el pasado 21 de noviembre en el que instaba a todos los integrantes del Ministerio Fiscal a dar una respuesta uniforme frente a dicho problema, optando por la no revisión de condenas firmes cuando la sentencia sea susceptible de ser impuesta con arreglo a nuevo marco legal resultante de la reforma. No obstante, téngase en cuenta que dicho decreto no es fuente del Derecho por lo que carece de vinculación, siendo únicamente el criterio de Fiscalía.

Con el fin de dar respuesta a la problemática planteada, las Audiencias Provinciales, ya están adoptando acuerdos para tratar de seguir una misma línea interpretativa, con tal de evitar la emisión de resoluciones dispares. En este sentido, la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Navarra ha adoptado un acuerdo en relación con la LO 10/2022 en virtud del cual abogan por la no revisión cuando la pena que fue impuesta fuera también imponible con arreglo al nuevo marco legal establecido por la nueva ley de libertad sexual. Por su parte, la Audiencia Provincial de La Rioja ha optado también por la aplicación de la Disposición Transitoria Quinta junto con la no modificación de las penas y la Audiencia Provincial de las Palmas solo procederá a la revisión de oficio de las penas cuando la pena impuesta fuera superior a la pena máxima para el mismo delito.

Por otro lado, las Audiencias Provinciales de Madrid, Vizcaya, Zaragoza, Málaga, Córdoba, o Granada ya han  adoptado el acuerdo de revisar las penas aunque se diera el supuesto anterior. En concreto, las quince Secciones de la  Audiencia Provincial de Madrid han acordado por mayoría aplicar el art. 2.2 CP, no resultando aplicable la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal, y procediendo a revisar de oficio diferentes causas por abusos o agresiones sexuales condenatorias firmes.

Sin perjuicio de los acuerdos anteriores, analizaremos, en atención a las diferentes resoluciones que han ido emitiendo recientemente los diferentes tribunales, cuándo resultaría procedente revisar y, en su caso, modificar las condenas impuestas conforme a la regulación anterior. Para ello conviene plantear dos escenarios diferentes:

1. Revisión de pena impuesta en su límite máximo

Este es el supuesto que plantea el menor de los problemas. Tanto los tribunales en sus diferentes acuerdos como la Fiscalía General del Estado apuntan a la misma dirección: revisión de las penas, cuando estas se impusieron en su límite máximo y este ha disminuido conforme a la actual regulación para el mismo delito.

Tal interpretación encontraría su justificación en el art. 2.2 CP el cual establece la retroactividad de las leyes penales que favorecen al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. 

Ninguna duda plantea tampoco en este caso la discutida Disposición Transitoria Quinta del Código Penal, la cual establece que procede la revisión de las sentencias firmes cuando el penado esté cumpliendo la pena y quepa aplicar una disposición más favorable, teniendo en cuenta que la pena anteriormente impuesta no es aplicable conforme a la nueva legislación dado que la pena aplicada es mayor que las contempladas en la nueva norma.

2. Revisión de pena impuesta por debajo de su límite máximo

Es el caso que más diversidad de opiniones ha generado, y esto es debido a la aplicación del art. 2.2 CP que establece la retroactividad de la ley penal más favorable para el reo, en contraposición de la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal, que de forma textual establece: “En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código”. Es decir, que si la pena por la que se condenó pudiera ser impuesta con arreglo a la nueva pena en abstracto tras la modificación, parece ser que debiera mantenerse la anterior pena y por lo tanto no proceder a su revisión. Aunque es la interpretación a la que se acoge, en principio, la Fiscalía General del Estado, no es la que han estado adoptando algunos tribunales en sus últimas resoluciones sobre las revisiones de las penas en atención a la nueva reforma introducida por la Ley Orgánica 10/2022.

El reciente Auto de la Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Cantabria, (Penal) de 21 de noviembre de 2022 (rec. 20/2019), realiza un análisis -en nuestra opinión de forma muy acertada- sobre la prevalencia de la aplicación del art. 2.2 CP sobre la Disposición Transitoria Quinta: “La cuestión es, por tanto, si cabe, en aplicación estricta del principio de la retroactividad de la ley penal más favorable, principio consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución española de 1978 y en el artículo 2.2 del Código Penal, revisar la pena impuesta para adaptarla a la nueva penalidad o si es posible mantener la condena atendiendo al criterio -recogido en Disposiciones Transitorias de otras leyes, mas no de la presente- de que la pena en abstracto sería susceptible de ser impuesta con la nueva Ley”.

El Auto se pronunciaba sobre una sentencia que condenó al acusado a la pena de 5 años de prisión como autor de un delito de agresión sexual con actuación conjunta de 2 o más personas, previsto en el anterior art. 180.1.2º CP, pena que fue impuesta en su límite mínimo ya que la pena en abstracto para este delito era de 5 a 10 años de prisión. Tras la reforma introducida por la LO 10/2022, la pena para dicho delito pasa a ser de 2 a 8 años de prisión (art. 180.1.1ª), y se pasa a revisar si procede o no la reducción de la pena del condenado.

La Sala considera que, de haber aplicado la pena mínima prevista en la ley, habría procedido sancionar la conducta con una pena de 2 años de prisión, ya que en su momento el acusado fue condenado en el límite mínimo de la pena en abstracto del delito.

La Sala encuentra como principal obstáculo para la revisión de las pena, la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal y realiza una interpretación de esta. En primer lugar, define la Disposición Transitoria (conforme al Diccionario Panhispánico del español jurídico), como “una norma que regula los supuestos en que continúa aplicándose la legislación que estaba vigente antes de la aprobación de un texto legal nuevo, o modula la aplicación total e inmediata de este desde el día de su entrada en vigor”. Apunta la Sala que lo que dispone son “las posibles revisiones de condena que se iban a producir en 1995 por la entrada en vigor de dicha norma”. La Sala no considera que los criterios de la Disposición Transitoria sean aplicables a una ley que ha sido aprobada veintisiete años después de aquella.

Es cierto que el Decreto de la fiscalía apunta a que el hecho de que la LO 10/2022 no contenga disposición de régimen transitorio no altera el hecho de que sea de aplicación la Disposición Transitoria 5ª, no obstante, la Sala en el referido Auto, y en contraposición a la

Fiscalía, considera que “El hecho de que otras Leyes Orgánicas que, previamente, han modificado el Código Penal hayan contenido una Disposición Transitoria semejante abunda en la misma respuesta: si la LO 10/2022 no contiene esta Disposición Transitoria, es porque la misma no es aplicable al caso. Así pues, la Disposición Transitoria rige el régimen de aplicación de cada Ley en particular. No se comparte que pueda acudirse a una Ley distinta para integrar Disposiciones Transitorias no previstas en ella”. Debe entenderse, en atención a la interpretación de la Sala, que la falta de integración de una disposición transitoria en la LO 10/2022 no permite acudir a ley distinta, en este caso, el Código Penal, para introducir en esta una disposición transitoria, que, como ya apunta la Sala, fue introducida en el Código Penal para todas aquellas penas que fueron impuestas con anterioridad a la entrada en vigor del Código Penal en 1995 y que podían ser cumplidas conforme a este. La Sala recuerda que el propio Tribunal Supremo se ha apartado en diferentes ocasiones del criterio de la rígida aplicación de la Disposición Transitoria Quinta.

En definitiva, considera, debe primar la retroactividad de la ley penal más favorable en atención del art. 2.2 CP y por lo tanto se debe proceder a la revisión y modificación de la pena, descartándose la integración de una disposición transitoria que la propia LO 10/2022 no posee, y que desde luego no se puede subsanar acudiendo a la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal.

La Sala recuerda el principio “in dubio pro reo”, como criterio subsidiario. Si se pudiera estar ante dos interpretaciones de la ley igualmente válidas (lo que no comparte la Sala por lo expuesto), este principio, constituido por el art. 9.3 CE, llevaría a la misma conclusión que adopta la Sala, la retroactividad de la ley penal más favorable, “es precisamente lo que explica que se proceda a las revisiones de condena cuando hay una modificación legislativa que regula la conducta penada en términos más favorables al reo”.

En atención a todo el análisis expuesto, la Sala acuerda reducir la pena e imponer la de 2 años de prisión conforme a la nueva regulación.

La misma interpretación que adopta la Audiencia Provincial de Cantabria la adoptan otras muchas Audiencias Provinciales. Sobre este particular, sirve de ejemplo el Auto de la Sección nº2 de la Audiencia Provincial de Ourense, (Penal) de 16 de noviembre de 2022 (rec. 3/2018) que excluye una interpretación mecanicista de la Disposición Transitoria Quinta en aplicación del principio de proporcionalidad de las penas y procede a la revisión y reducción de la pena de un delito de agresión sexual en grado de tentativa. En el mismo sentido, el Auto de la  Sección nº1 de la Audiencia Provincial de Segovia, (Penal) de 7 de noviembre de 2022 (rec. 9/2013) que recuerda que la Disposición Transitoria Segunda del Código Penal prevé que "Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las completas de uno u otro Código.....". Se procede a la revisión y reducción de una condena por un delito de agresión sexual con penetración con la agravante de uso arma.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, (Civil y Penal) de 9 de noviembre de 2022 (nº275/2022, rec. 221/2022), la cual desestima un recurso de apelación contra una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada por la que condena al acusado a 13 años y 6 meses de prisión por un delito de agresión sexual, aunque el TSJ confirma la sentencia, modifica la pena a 11 años y 1 día de prisión en aplicación de la LO 10/2022, aplicando el principio de retroactividad de la ley penal más favorable en el art. 2.2 CP.

Se deduce de todo lo expuesto que la cuestión no es de fácil solución y que existen dos posturas diferenciadas cuando no contrapuestas, sobre la procedencia de la revisión de la pena. No obstante, a nuestro juicio, debe primar la aplicación del art. 2.2 CP sobre la Disposición Transitoria Quinta, y aplicarse de forma retroactiva la nueva regulación si esta resulta, en atención al nuevo marco penal, más beneficiosa para el reo, sin que puedan suplirse las deficiencias de la ley con una disposición transitoria no contemplada en la nueva ley. Esta solución, consideramos que es la única que procede con pleno respeto al principio de seguridad jurídica y de retroactividad de la ley penal más favorable.