Relevante resulta la nota de prensa del Consejo General del Poder Judicial de 10 de junio que tiene por título “El Tribunal Supremo reconoce el derecho a una funcionaria a reducir su jornada al 50% con retribución íntegra para cuidar a su hija por enfermedad grave que no requiere hospitalización y de la que Law&Trends se hizo eco.

La reciente sentencia está fechada el día 3 de junio y me gustaría detenerme en el análisis del art.49.e de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) para entender de dónde venimos, y el protagonismo legislador que tienen nuestros tribunales cubriendo las lagunas jurídicas, o en ausencia o “vacío” de un desarrollo reglamentario del EBEP.

El artículo 49.e) del EBEP regula el permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, con las siguientes premisas:

• Que el funcionario tendrá derecho a esta reducción de jornada siempre que ambos progenitores, adoptantes o acogedores…trabajen. El ámbito de aplicación del precepto estatutario será: “Todo el personal funcionario incluido en el ámbito de aplicación del EBEP, independientemente del régimen de Seguridad Social al que pertenezcan.”
• Que la reducción de jornada será de, al menos la mitad de la duración de aquélla.
• Que dicha reducción tendrá carácter retribuido.
• Cuya finalidad es el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, de hijo menor de edad afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe del servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años.
• Y que reglamentariamente se debieran haber establecido las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas y no se ha hecho.

Centrados en el contenido del derecho, se establecen dos supuestos concretos: Uno, que el menor padezca cáncer y dos, que el menor padezca una enfermedad grave.

En ambos supuestos, los sujetos del derecho tendrán que acreditar la relación paterno-filial con el menor, que éste sea menor de edad, y que precise de un cuidado directo, continuo y permanente por parte de su progenitor.

¿Cómo se acredita que el menor padece una enfermedad grave?

Para acreditar el carácter de la gravedad de la enfermedad deberá aportarse informe médico que a tal efecto será emitido por el Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente. En todo caso, en el informe facultativo deberá constar de manera expresa el carácter de “enfermedad grave”.

Y llegamos a la duración del permiso, que es donde podemos encontrar el elemento cualitativo que introduce la STS ya que, para los casos en que la reducción de jornada tenga como finalidad el cuidado directo del menor el permiso se concederá para el periodo que dure la hospitalización. Esta es la interpretación que se viene haciendo desde el Ministerio con competencias en Administraciones Públicas.

Pues bien, la sala cuarta de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo viene a considerar aplicable al supuesto del art.49.e) EBEP, la enfermedad grave como la diabetes tipo 1, que no requiere hospitalización, pero sí del cuidado directo, continuo y permanente, aunque el menor se encuentre escolarizado, reconociendo el derecho a la reducción de la jornada laboral del 50% con carácter retribuido a la funcionaria.

El fundamento de la decisión del TS viene dado porque la menor tenía 5 años y necesitaba la realización de dos controles diarios de azúcar en horario escolar habiendo acreditado que el centro escolar no disponía de los medios humanos necesarios para tales controles sanitarios. El centro directivo al que pertenece la funcionaria denegó tal reducción aduciendo que no son comparables las necesidades de cuidado de una menor hospitalizada y de la que no lo está y que el art.49.e) EBEP solo contempla el primero de los casos, sin presentar pruebas algunas o fundamentos que sustentaran tal aseveración.

Siendo cierto que de la dicción literal del precepto estatutario se infiere el requisito objetivable de hospitalización y la Administración Pública así lo hace valer en la práctica y en sus alegaciones, no lo es menos que nos encontramos ante un supuesto en el que ni el EBEP ni ninguna norma de desarrollo, estatal o autonómico, han formulado solución posible. No obstante, el TS, en un esfuerzo ímprobo de interpretación acude a la regla hermenéutica que aconseja la conexión de todos los preceptos legislativos que traten la cuestión, indagando y armonizando el espíritu de un artículo en combinación con los demás del mismo cuerpo legal que haya de aplicarse y estableciendo la conexión con todos los preceptos que traten la materia a resolver.

Y así llegan a una interpretación favorable a la funcionaria acudiendo al Anexo del Real Decreto 1148/2011 para concluir que la Diabetes Mellitus tipo 1 es una enfermedad grave que precisa atención continuada y permanente. Salvado el requisito principal, la cuestión reside en decidir si los cuidados directos de la menor, ante esta enfermedad grave, requieren necesariamente del requisito de hospitalización.

Para dar respuesta a esto, el TS entiende que es una realidad que la menor, ante una enfermedad grave acreditada, precisa en horario escolar de unos cuidados directos que requieren de atención sanitaria de carácter permanente y continuada en el tiempo, y que el sistema educativo no dispone de éstos.

Por todo, el Tribunal Supremo interpreta que el art.49.e) del EBEP también se aplica a los supuestos en que la enfermedad grave, que precise de cuidado directo, continuo y permanente, no requiera de hospitalización, aún cuando la menor se encuentre escolarizada.

.