Muchas han sido las pymes que han buscado, en tiempos de crisis y dificultad, acudir a los procedimientos de contratación pública con la finalidad de poder compensar las pérdidas derivadas de la actividad privada. Y todo ello con el objetivo de mantener la estructura económica y el nivel de facturación que tenían en tiempos pretéritos, iniciativa propiciada por la nueva orientación legislativa.

Así, acompasando nuestra legislación a la europea, conviene traer la cita de la Directiva 2014/24 UE, que tiene por objetivo facilitar el acceso de las Pymes a la Contratación Pública, intensificándose la compentencia y alcanzándose una mayor eficacia por razón de la especialidad de la Pyme, en tanto que la comercialización con el sector público puede resultar una buena vía de expansión y de consolidación. No debe olvidarse ni desconocerse que la contratación pública aporta seguridad y es portadora de constantes oportunidades, conlleva el crecimiento y valorización de la marca, resulta también una inversión sin riesgos, y se refuerza la empresa de credibilidad y solvencia.

Precisamente uno de los objetivos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, vigente ratione temporis, ha sido facilitar el acceso a estos procedimientos de concurrencia a las pequeñas empresas, facilitando la entrada de las PYMES en la contratación pública. Contratación hasta ahora limitada a grandes empresas y grupos empresariales, ante las dificultades de las Pymes de concurrir a macro contratos, de acreditar solvencias desproporcionadas en relación con el objeto del contrato o de asumir los elevados costes de transacción por contratar con la administración.

Sobre estas dificultades ha actuado la LCSP con una serie de previsiones que, si bien no se destinan nominalmente en exclusiva al pequeño y mediano tejido empresarial, sí constituyen un elemento muy positivo. No obstante, aunque el próposito de la disposición era alentador, la realidad material es bastante distinta. De este modo, estos procedimientos licitatorios se han convertido en procesos más trufados de dificultad para muchas pymes, que padecen largos procedimientos hasta la selección de la oferta más ventajosa.

Los pliegos son los documentos básicos y esenciales de cualquier licitación pública. El término se usa en plural porque bajo esta referencia se incluyen dos documentos: el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP) y el Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante PPT). La jurisprudencia ha establecido que "el pliego es ley del contrato", y así, resulta de constante mención por la doctrina y los tribuales de recursos contractuales para cerrar de manera inapelable el carácter obligatorio y plenamente vinculante de los pliegos para el órgano de contratación, para todos los licitadores y para el contratista, “Lex inter partes”.

Dicho esto, el contenido material de los pliegos siempre ha supuesto para la empresa participante en una licitación uno de los focos de mayor complejidad en su tratamiento.  Y ello porque aunque, como se ha dicho, la voluntad del legislador es clara, en la práctica se requiere una estructura organizativa en la empresa y una visión estratégica en la ejecución de las políticas públicas. Una de las problemáticas más presentes que debe ser tenida en consideración es la de las divergencias existentes entre el contenido material de una cláusula del pliego de cláusulas administrativas y el de prescripciones técnicas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, en su Sentencia núm. 700/2021, de fecha 19 de mayo de 2021, ha venido a ilustrar a los licitadores acerca de la preponderancia de un pliego respecto al otro. Así, el supuesto de hecho en particular analiza, de manera pomenorizada, si la administración puede imponer unilateralmente la prórroga de un contrato en virtud del interés general inherente al servicio objeto de la prestación y, particularmente, si el carácter asistencial del servicio prestado justifica la prórroga unilateral de un contrato para la prestación del servicio de ayuda a domicilio.

Ante este escenario y como pone de manifiesto la sentencia, el PCAP establece el carácter forzoso de la prórroga, mientras que el PPT troca la redacción del primero y establece que para el ejercicio de la prórroga resulta preceptivo el mutuo acuerdo entre las partes, es decir, entre el contratista y la Administración promotora del expediente de contratación. Expuesta la situación jurídica, la propia sentencia dirime: “Por consiguiente, la discrepancia entre ambos pliegos -y en este caso es obvia- ha de ser resuelta mediante la prevalencia no de uno sobre otro, pues no existe una relación jerárquica entre ambos, sino en base al principio de especialidad, en función de lo que corresponde regular a cada uno de ellos. La preceptiva separación de su contenido y la prohibición de que el PPT regule lo reservado al PCAP determina la aplicación de éste sobre aquél en los supuestos de disparidad en el contenido de las materias reservadas al PCAP o prohibidas al PPT.

Este último debe limitarse a regular las cuestiones técnicas, por lo que en caso de diferencia entre ambos en una materia propia del PACP, como es la duración del contrato y sus prórrogas, la aplicación del principio de especialidad determina que haya de prevalecer el PCAP”.

Como podemos observar, la Sentencia concluye que, ante una disfunción existente en el contenido material de los pliegos, debe atenderse al principio de especialidad. La polémica está servida… Estaremos pendientes de los criterios que fijen tanto el Tribunal Central de Recursos Contractuales como la jurisdicción Contencioso Administrativa sobre las categorías en las que debe prevalecer un pliego y otro atendiendo, como pone de relieve la sentencia, al principio de especialidad.

Todo ello sin olvidar el criterio interpretativo que, entre otras, establece la  Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso de 27 de mayo de 2009: "las dudas sobre la interpretación de las cláusulas contenidas en los contratos ha de realizarse de acuerdo con el artículo 1288 del Código Civil, en el sentido más favorable para la parte que hubiera suscrito el contrato, ya que su oscuridad no puede favorecer los intereses de quien los ha ocasionado". En este punto, este Tribunal entiende conveniente traer a colación los principios rectores de la contratación pública, principios de transparencia, igualdad de trato y no discriminación, explicitados en el artículo 21 LFCP, que implican tanto que todos los licitadores potenciales estén suficientemente informados y conozcan todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación con el objeto de que puedan presentar ofertas adecuadas en plano de igualdad, así como que dichas condiciones se vean respetadas a la horas de valorar sus ofertas.

Decididamente, la carga de claridad en la elaboración y el contenido de los pliegos de condiciones o de las cláusulas administrativas particulares corresponde a los poderes adjudicadores y, por tanto, las cláusulas ambiguas, contradictorias o confusas que no hayan sido disipadas durante el proceso de selección son también responsabilidad de los mismos. Por ello, como se viene señalando por la doctrina y la jurisprudencia, resulta desproporcionado y contrario a la equidad que los poderes adjudicadores tengan la facultad de seleccionar cuál regla del pliego de condiciones aplican, cuando existen previsiones contradictorias, confusas o ambiguas, haciéndole soportar todas las consecuencias jurídicas de su error al oferente o contratista, quienes no elaboraron los pliegos.

La jurisprudencia actual, frente a decisiones jurisprudenciales anteriores que otorgaban a la interpretación unilateral de la Administración el valor de una especie de interpretación «auténtica», ha destacado que la incertidumbre creada por la Administración a la hora de redactar los pliegos de condiciones no puede jugar a su favor y en perjuicio del contratista, por lo que la existencia de cláusulas ambiguas, contradictorias entre sí y creadoras de indudable oscuridad solo debe perjudicar a la Administración que las redactó, en aplicación del artículo 1288 CC.

A nuestro juicio, la polémica, como anticipábamos, está servida y tal y como establece la sentencia que aparentemente dirime el criterio de preferencia, tendremos que estar pendientes de futuras aclaraciones por parte de los órganos dirimentes. No obstante, podemos concluir y anticipar, bajo los antecedentes criterios jurisprudenciales interpretativos y cumplidos éstos, que en todas aquellas cláusulas que tengan una vertiente más jurídica, ante cualquier disfuncionalidad existente en los pliegos, debería prevalecer el contenido del pliego de administrativas, mientras que, sensu contrario, en todas aquellas cláusulas con un contenido más técnico, resultará de aplicación, en caso de divergencia lo dispuesto en el pliego de técnicas.