La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha rechazado el recurso que presentó Dentoestetic Centro de Salud y Estética Dental, S. L. (Dentix) contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que confirmó la prohibición de la Comunidad Foral de Navarra para la difusión de una campaña publicitaria protagonizada por un famoso actor y una conocida presentadora de televisión de una de sus clínicas odontológicas de Pamplona.
En primera instancia, un juzgado de lo Contencioso de Pamplona había autorizado esa publicidad al entender que no recomendaba un producto sanitario concreto, sino “el método Dentix” y que la publicidad se centraba en factores empresariales y económicos, pero no sanitarios y, por tanto, no incurría en recomendación prohibida.
La Comunidad foral de Navarra recurrió en apelación y el TSJ navarro le dio la razón, al considerar que Dentix estaba utilizando la imagen de dos personas famosas para publicitar no solo su método sino también un producto sanitario.
Dentix recurrió en casación al Tribunal Supremo y ahora la Sección Cuarta de lo Contencioso confirma la sentencia del TSJ. La cuestión de interés casacional que ha analizado la Sala es “si el artículo 4 del Real Decreto 1907/1996 sobre prohibiciones y limitaciones de la publicidad con pretendida finalidad sanitaria de productos, materiales, sustancias energías o métodos con pretendía finalidad sanitaria, resulta extensible a los servicios de odontología; y si resulta relevante, a los efectos de ofrecer una respuesta a dicha cuestión, el hecho de que la publicidad concreta relativa a los servicios de odontología incluya también la publicidad de productos sanitarios, y si resulta irrelevante que dichos productos requieran de asistencia especializada para su implantación”.
La sentencia, ponencia de la magistrada Pilar Teso, analiza toda la normativa existente sobre la publicidad de materias o productos sanitarios. Recuerda que por su naturaleza y lo delicado de la cuestión, se justifica la intervención de la Administración, a través de un régimen de autorizaciones administrativas previas. El tribunal señala que la publicidad comercial de productos, actividades o servicios se somete a un control que garantice la observancia de los criterios de veracidad, claridad e información, “esenciales en todo aquello que afecte a la salud, atendidos los perjuicios que en dicho ámbito pueden ocasionarse para las personas”.
En relación con la campaña publicitaria cuestionada, consistente en folletos formato tríptico en los que aparecían dos personas famosas, la Sala entiende que no resulta relevante a los efectos de publicidad, que se trate de un medicamento o de un producto sanitario, o de una técnica o un método, denominado Dentix en este caso, pues se incluyen en el artículo 78.8 de la Ley 29/2006 que establece requisitos y limitaciones en la publicidad de medicamentos y productos sanitarios destinados al público en general.
El citado artículo se refiere, según explican los magistrados, “a la publicidad de técnicas o procedimientos médicos ligados a la utilización de productos sanitarios específicos, a los que somete a los mismos criterios previstos para la publicidad de productos sanitarios que estén destinados a ser utilizados o aplicados exclusivamente por profesionales sanitarios”.
La sentencia añade que el artículo 78.7 de la citada Ley 29/2006 establece también una prohibición expresa al señalar que no podrán ser objeto de publicidad destinada al público los productos sanitarios que estén destinados a ser utilizados o aplicados exclusivamente por profesionales sanitarios.
A continuación, la sentencia subraya que el Real Decreto 1591/2009, en concreto el artículo 38, apartado 8 y 9, al regular la publicidad y promoción de los productos dirigida al público, “prohíbe cualquier mención que haga referencia a una autoridad sanitaria o a recomendaciones que hayan formulado científicos, profesionales de la salud u otras personas que puedan, debido a su notoriedad, incitar a su utilización (apartado 8). Por ello -añade la resolución-, se prohíbe efectuar publicidad, en los términos ya expuestos, dirigida al público en general, respecto de los productos que sean aplicados o utilizados directamente por dichos profesionales, como disponía la Ley 29/2006, así como la publicidad de todo producto que sin ajustarse a lo establecido en ese real decreto pretenda realizar alguno de los fines previstos en el artículo 2, apartado 1, letras a) y b) del citado Real Decreto. Del mismo modo, que se prohíbe respecto de las técnicas, cuyo régimen se asimila, en la expresada Ley 29/2006 y por lo que hace al caso, al de los productos sanitarios”.
Por otro lado, la Sala concluye que a Dentix no se le puede aplicar el Real Decreto 1907/1996 sobre publicidad de productos o actividades o servicios “con pretendida finalidad sanitaria” porque su finalidad sanitaria es innegable. Pero alcanza la misma conclusión que el TSJ navarro, de avalar la prohibición de la campaña publicitaria de Dentix, al entender que el método al que se alude en la publicidad en cuestión queda incluido en las técnicas que recoge el artículo 78.8 de la mencionada ley, “sobre todo cuando comprobamos el tenor de la publicidad realizada por un actor y una presentadora, al referirse a la “nueva forma de hacer odontología”. Lo que no sugiere -añade la sentencia- “ni evoca, a una eficiente gestión de tipo empresarial, sino la forma en que realiza o se presta el servicio sanitario propio de una de las ciencias de la salud”.
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