En otra ocasión, referente a la sección de abogados civilistas, hablamos de las medidas cautelares, hoy nos centramos en las características propias de la medida cautelar. Seguimos ahondando en esta figura del derecho procesal. Sigue estando sobradamente de actualidad debido a los casos mediáticos que copan las noticias de nuestro país, sobre todo en la vía penal. Lo cierto es que apartados del ruido mediático la realidad de la adopción de una medida cautelar es algo muy habitual en nuestro día a día.

Qué son las medidas cautelares

Se trata de unas medidas regladas por la Ley que pueden ser adoptadas en un proceso. La finalidad de estas medidas y su adopción es asegurar el resultado futuro del proceso. Tratan de preservar por anticipado una más que previsible consecuencia que derivará del curso del proceso. La regulación de las medidas cautelares se encuentra en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta Ley contiene una normativa general de estas medidas cautelares. Se suele usar como supletoria en el caso de que las normas especiales de algunas medidas cautelares presenten lagunas a su interpretación. La razón es simple, todas estas medidas dan respuesta a principios y fines comunes. Que van en el camino de asegurar el resultado final de los procedimientos.

Esta finalidad está reafirmada por nuestro Tribunal Constitucional. En sentencia 218/1994 venía a decir:

«todas las medidas cautelares responden a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial, esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el artículo 24.1 CE) desprovisto de eficacia»

Medida cautelar, sustituida por fianza

Con la reforma de la Ley de enjuiciamiento Civil del año 2000, que sustituía a la de 1881, se incorporó la novedad de sustituir la medida cautelar adoptada por una caución suficiente y bastante, por parte del destinatario de la misma. El fin de esta posibilidad es doble. Se facilita que el sometido a la medida cautelar pueda continuar con su actividad sin ver perjudicada su economía. Pues es indudable que alguna de las medidas que se pueden adoptar puede repercutir en la misma. Y al tiempo se garantiza que la caución sea garantía de un efectivo cumplimiento de una posible sentencia estimatoria futura.

Características propias de las medidas cautelares

Las medidas cautelares tienen una serie de características propias. Son las siguientes:

• la jurisdiccionalidad,
• la rogación de parte,
• la instrumentalidad,
• la provisionalidad,
• la temporalidad,
• el sistema de numerus apertus,
• la discrecionalidad, y
• el sentido patrimonial.

A continuación vamos a explicar cada una de ellas.

La jurisdiccionalidad

La competencia para tomar o adoptar una medida cautelar es única del órgano jurisdiccional competente. Estas competencias vienen amparadas por la Constitución en su Artículo 117. Del mismo modo se reitera en la Ley de Enjuiciamiento Civil en su Artículo 721.1. Ningún otro organismo puede ostentar competencia para pronunciarse por su adopción. Las partes no tienen opción de reclamar ante otra instancia.

La rogación de parte

La medida cautelar solo se puede acordar si existe petición de parte. Esto viene recogido en los Artículos 721.1 y 722.1 dela Ley de Enjuiciamiento Civil. En ningún caso el Juez tiene la posibilidad de adoptar medidas cautelares de oficio. Si bien esa posibilidad está expresamente prohibido por la Ley, lo cierto es que existe la salvedad cuando se trata de procesos especiales.

La instrumentalidad o accesoriedad

Esta cualidad es derivada de la condición accesoria del proceso principal, al adoptarla se pretende un resultado positivo de éste. Esto obliga a que la medida responda a un criterio de proporcionalidad respecto del fin perseguido. La medida cautelar carece de autonomía e independencia, al estar condicionada por el objeto del proceso. Esto viene recogido en el Artículo 726.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La provisionalidad

La medida cautelar tiene carácter provisional. Las mismas atienden la necesidad de satisfacer de manera inmediata el aseguramiento de un resultado futuro. Ésta debe subsistir hasta que se resuelva el asunto principal. Tras la resolución se determinará la falta de necesidad de mantenerla. Así las cosas en este precepto conviven que es susceptible de ser modificada, y que puede ser alzada en cualquier momento. Esto lo encontramos reflejado en el Artículo 726.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La temporalidad

Evidentemente esta característica está muy ligada a la anterior. Pero en el fondo son cuestiones diferentes. La medida cautelar tiene una duración determinada, tras la cual se extingue y se alza en sus efectos en un momento dado del proceso. Y esto es indiferente a las circunstancias o avatares que se puedan dar durante la litis.

Sistema de numerus apertus

Lo cierto es que la Ley de Enjuiciamiento Civil nos ofrece un amplio catálogo de medidas cautelares que se pueden adoptar. Este catálogo deviene de la variada casuística que derivan de las múltiples situaciones jurídicas. Aunque cómo es lógico no se pueden abarcar todas las posibilidades habidas y por haber. Por ello introduce una fórmula general que facilita al Juez adoptar cualquier medida que encuentre necesaria para asegurar una efectiva tutela judicial. Esta fórmula se encuentra en al Artículo 727.11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

«aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio»

La discrecionalidad

La concesión o no de la medida cautelar no viene determinada por la pretensión de la parte que la solicita. Que la misma prospere o no en su adopción, está subordinada a la facultada discrecional del órgano que es competente para acordar la misma. Sera éste el encargado de analizar detenidamente las circunstancias que concurran en el supuesto. Una vez analizadas deberá pronunciarse acerca de su concesión.

El sentido patrimonial

Las medidas cautelares tienen un profundo sentido patrimonial. Todas ellas se orientan hacía la protección de intereses económicos. Procurando en todo caso que la garantía de la medida cautelar caiga sobre bienes patrimoniales.

Ley de enjuiciamiento civil y las medidas cautelares

La Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000 de 7 de enero, resolvió un problema de la anterior de 1881. La derogada no incluía ninguna regulación de las medidas cautelares. Es más ni siquiera eran contempladas en su finalidad vigente. En lo que respecta a esta materia había una dispersión y falta de organización casi demencial. La nueva Ley vino a poner orden. Así las cosas aplica un tratamiento general a las medidas cautelares. Que podemos encontrar en el Libro III, Título VI, con rúbrica «De las medidas cautelares». Del Artículo 721 al 747 se nos exponen los extremos de su aplicación práctica.

Se reconoce en la redacción de la Ley que la medida cautelar es parte de la actividad judicial. Y por tanto participa de su tutela jurisdiccional. Lo dice así en su Artículo 5.1: «se podrá pretender de los tribunales…la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la Ley». Antes de esta nítida aclaración los Jueces y Tribunales eran resistentes a adoptar medidas cautelares, debido al vacío legal de la anterior norma. Cuestiones como embargos preventivos o anotaciones de demanda estaban en entredicho. Y los Jueces y Tribunales se mostraban recelosos a la hora de adoptarlas antes del inicio de juicio.

La condición de institución de la función jurisdiccional ha sido remarcada por el propio Tribunal Constitucional. Así lo expresa en las Sentencias 238/1992 y 218/1994, «el legislador no puede eliminar la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria, pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una garantía que se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva».

Requisitos generales de las medidas cautelares

La Ley de Enjuiciamiento Civil atribuye a las medidas cautelares la función de asegurar la tutela judicial  de «asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria». Así se expresa en al Artículo 721.1. Para asegurar esa efectividad de la tutela judicial, se indican los presupuestos imprescindibles que de han de dar para adoptar las medidas cautelares. Éstas deben guardar una estrecha relación con el derecho material que se tiene a bien asegurar con la concesión de las mismas. Los principios que a los que ha de responder la solicitud de estas medidas por parte de un Juez, son:

• peligro por mora procesal,
• apariencia de buen derecho, y
• caución.

Periculum in mora, peligro por la mora procesal

Aún contando con todos los medios materiales y humanos con los que debiera contar nuestro sistema de justicia, lo cierto es que el transcurso del tiempo necesario desde la presentación de la demanda y la resolución final del asunto, conlleva una dilación temporal. Esta dilación temporal puede poner en riesgo la efectividad del resultado del procedimiento. Esto puede conllevar una desilusión cierta de aquel que acude a la justicia para que sean atendidos y reconocidos sus intereses. Quién estaría dispuesto a pasar todo el proceso sin la expectativa de un resultado final satisfactorio.

Nuestra Constitución recoge el derecho de los ciudadanos a un proceso sin dilaciones indebidas. Viene recogido en su Artículo 24.2. Pero este presupuesto de la Ley de Enjuiciamiento Civil no viene a asegurar este principio constitucional. Es la respuesta a las posibles eventualidades que han de afectar al derecho material discutido en la litis. Esas eventualidades pueden dar al traste con las expectativas de la posible resolución del pleito. Ante esa posibilidad cierta se hace necesaria la adopción de medidas que tiendan a asegurar la tutela judicial.

La adopción de la medida cautelar solicitada al Tribunal debe valorarse por éste en dos vías. Por un lado tendremos un objetivo claro, conservar los bienes del deudor hasta que se finalice el procedimiento. Ya que de no hacerlo es posible que una condena no tuviese la efectividad que se pretenda de la misma. La otra vía que debe sopesar el Tribunal es la situación personal de la persona que solicita la adopción de las medidas o medida cautelar. La desaparición de los bienes sobre los que puede existir una ejecución forzosa, es una sombra que planea en la mayoría de los procesos. Esa apreciación de peligro de desaparición de los bienes jurídicos, debe ser justificada por el solicitante de la medida cautelar. Tal y como se indica en al Artículo 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fumus boni iuris, apariencia de buen derecho

Este requisito obliga al solicitante de la medida cautelar a presentar instrumentos de prueba que respalden su solicitud. Viene recogido en el Artículo 728.2, este apartado se vio modificado por la Ley Orgánica 13/2009 de 3 de noviembre. El artículo redactado inicialmente indicaba que a falta de documentos que sustentasen la petición, se podrían usar «otros medios». La modificación quedó redactada así: «En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito». 

Como bien podemos observar este requisito tiene un cariz material muy marcado. Se debe argumentar la prosperabilidad de la medida pretendida. Esto obliga a examinar por parte del Tribunal el derecho pretendido y el fundamento probatorio que lo acompaña. Es en todo caso un examen somero, suficiente para convenir los visos de prosperabilidad de la acción requerida. No es por tanto un estudio profundo del asunto. Se podría asemejar al proceso recogido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Artículo 384, relativo a decretar el procesamiento de los investigados. Salvando eso sí las distancias reales entre ambas situaciones.

Caución

La caución es una garantía para asegurar el cumplimiento de una obligación actual, eventual o futura. La adopción de las medidas cautelares deben estar subordinadas a prestar una caución bastante y adecuada. Hay que sopesar que dificultades o limitaciones va a tener el que la padece, y que al tiempo garantice los daños y perjuicios que pueda tener el patrimonio del sujeto pasivo. El carácter de la caución es necesario e imprescindible. Aquel que solicite las medidas debe en su solicitud reflejar la clase y suficiencia de la caución. Que asegure los daños que la concesión de la misma pueda causar. En acciones de defensa de intereses colectivos, o difusos de consumidores y usuarios, una vez atendidas las circunstancias del caso concreto, los Tribunales podrán dispensar de la obligación de prestar caución.

Valoración de los requisitos

La caución en principio es un aspecto secundario de la medida cautelar. Pues está subordinada a los dos elementos examinados anteriormente. La caución se presenta una vez se ha decidido la ejecución de la medida cautelar. Es decir aparece cuando se ha tomado la decisión de conceder la medida que fue solicitada. La cuestión esencial ha sido ya resuelta, y la caución es un presupuesto necesario para la ejecución de la misma. Es decir los requisitos para la adopción de las medidas cautelares son el peligro de mora y la apariencia de buen derecho. La caución entra en un segundo plano.

Si tenemos que validar un requisito nuclear en la concesión de medidas es sin duda el peligro de mora. Este está orientado a evitar que desaparezcan los bienes en el transcurso del proceso. Y sobre este requisito pivota el otro de apariencia de buen derecho. Pues la efectividad de la posible sentencia en caso de ser estimatoria, dependerá en gran parte de las medidas tomadas para evitar que los bienes del demandado se difuminen en la dilación temporal del proceso.

Clases de medidas cautelares

Las clases de medidas cautelares se dividen en dos segmentos. Por un lado nos encontramos con las de carácter personal, y después las de índole patrimonial. Vamos a explicar en qué consiste cada una de las clases de medidas cautelares que nos podemos encontrar.

Medidas de carácter personal

Esta clase de medidas se aparta de lo que son los principios o características generales de la medida cautelar. Por ese motivo tienen un «carácter excepcional». Son de aplicación en muy determinados procesos. Para su adopción no se exigen los requisitos que sí deben cumplir las patrimoniales. Sin ir más lejos no precisa la apariencia de buen derecho, o fumus boni iuris. La adopción de las mismas se toma por las relaciones de parentesco entre las partes. Cuestión que excluye la concurrencia del requisito de apariencia de buen derecho. Para adoptar estas medidas de carácter personal el Juez goza de mayor discrecionalidad. Exige la intervención del Ministerio Fiscal, ésta es necesaria pues la adopción de las mismas aseguran situaciones en la que actúa de oficio. Para salvaguardar los derechos de aquellos a los que representa.

Son de carácter personal pues recaen sobre derechos de las personas, poniendo limitaciones a su ejercicio. Son más habituales en procesos penales. Aunque en procesos civiles en los que están inmersos menores o incapaces son también habituales. Así como en procesos de filiación, paternidad o incluso en los de índole matrimonial. Hay diferentes modalidades en su adopción, en cuanto a contenido se refiere. Estando condicionadas por el fina a preservar. La más rigurosa sin duda es la prisión, que es propia de los procesos penales. Otras serían la prohibición de acercarse, comunicarse o incluso la libre circulación. También la atribución de custodia de menores, y fijar un régimen de visitas controlado.

Medidas de carácter patrimonial

El fin al que responden estas medidas cautelares es de índole económico. Son muy habituales y necesarias en los procesos civiles. El objetivo perseguido en su adopción es el de preservar el patrimonio. Con el fin de poder satisfacer la resolución del proceso en caso estimatorio. Así como el de prestar las fianzas necesarias para garantizar los pagos de las futuras responsabilidades pecuniarias.

Cómo se solicitan y tramitan las medidas cautelares

La solicitud no precisa de Abogado ni Procurador, según lo recogido en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se pueden interesar al tiempo con la demanda, es más esa es la fórmula que más se utiliza. Aunque es posible su petición anticipada, dependiendo de las circunstancias especiales del proceso. En ocasiones hay razones de urgencia suficientes para adelantar esa solicitud. En el caso de pedirlas por adelantado hay un período de validez de las mismas de veinte días. Si en ese plazo no presentamos la demanda la medida o medidas caducaran. La concesión de las mismas cuenta con una audiencia previa de la parte contraria. Que puede aportar las pruebas pertinentes. En casos de urgencia perentoria se podrá decretar la medida antes de la audiencia, y el que la padece podrá formular oposición a la misma tal y como recoge la Ley.

Las medidas cautelares pueden ser solicitadas y concedidas en segunda instancia. Al tiempo también durante el trámite de recurso extraordinario por infracción procesal o de casación. La resolución de la concesión de la medida o medidas cautelares no es susceptible de recurso de casación.

Alzamiento de medidas cautelares tras sentencia absolutaria

Una vez que se tiene una sentencia absolutoria ya sea en primera o segunda instancia, el Secretario Judicial, Letrado de la Administración de Justicia, ha de ordenar el alzamiento de todas las medidas cautelares que se adoptaron. Siempre que el recurrente no pida el mantenimiento de las mismas. O no pida la adopción de otras medidas cautelares diferentes a la hora de interponer el recurso contra la citada sentencia. En ese caso se debe dar cuenta al Tribunal de esa situación. Oída la parte contraria deberá resolver sobre la procedencia o no de la solicitud. Atendiendo a la existencia de presupuestos que justifiquen el mantenimiento de las mismas o la adopción de otras nuevas.

Esta resolución se debe tomar antes de enviar los autos al órgano al que competa la resolución del recurso contra la sentencia.