La esposa del Presidente del Gobierno está siendo investigada en una causa penal; a instancia de la parte denunciante en esa causa, se ha admitido y practicado mediante declaración verbal y no escrita la diligencia testifical del Presidente del Gobierno. De este hecho, en su nombre y representación, trae causa la redacción y presentación por el Abogado del Estado de querella por prevaricación judicial frente al juez instructor.

Un escrito de 34 folios, que cabe sea esa querella, circula en redes sociales. Dada la falta de escrúpulos y de respeto a la discreción en torno a las cuestiones penales de personas con relevancia pública, cabe admitir su veracidad. Sobre el contenido de ese escrito, y a los efectos de conocer para opinar, se ha redactado este informe.

I. Antecedentes

1.  El querellante alega el desconocimiento de diversos escritos, de parte y judiciales, así como, en algunos casos, el conocimiento de otros a través de los medios de comunicación. De la relación circunstanciada de hechos recogidos en la querella, se establecen estos antecedentes. En ellos aparece la actividad procesal de dos magistrados, el titular del juzgado de instrucción, y quien lo sustituye.

2. Mediante denuncia, unos particulares ejercen la acción penal como acusación particular, dando noticia de la comisión de varios delitos por una señora. La denuncia da lugar a la incoación de diligencias previas. En su tramitación, alguna de las partes y frente a alguna resolución judicial, interpone un recurso, cuyo texto es desconocido por el querellante. Ese recurso se resuelve mediante Auto de 1 de julio de 2024, conocido por el querellante a través de los medios de comunicación.

3. Previa solicitud de la acusación particular, cuyo contenido se desconoce por el querellante, el juez instructor dicta Providencia de 19 de julio de 2024, en ella, se considera conveniente la práctica de la prueba testifical del esposo de la señora investigada, este señor es el Presidente del Gobierno, y se señala el día, hora y lugar de su práctica. Día 30 de julio, en el despacho oficial. Se emite Cédula de citación el día 22 de julio de 2024.

4. Recibida la citación, el Presidente remite al juzgado una Carta de 24 de julio de 2024, indicando su condición de cargo público y la prescripción legal de su declaración por escrito. Recoge “con el fin de garantizar el estricto cumplimiento del Ordenamiento Jurídico …., como Presidente del Gobierno de España tengo el deber y la responsabilidad de cumplir la Ley de preservar el sentido propio de la Institución a la que represento…” y en consecuencia “por razón de mi cometido como presidente del Gobierno, mi declaración se deberá prestar por escrito. Es notorio que mi comparecencia resulta inescindible de la condición de Presidente de Gobierno”.

5. Ausente el juez instructor titular del juzgado, quien lo sustituye, respecto a esa Carta dicta Providencia de 26 de julio de 2024, y con relación a la declaración del cargo público como testigo se mantienen los extremos fijados en la Providencia de 19 de julio.

5. Dictada una resolución judicial cuyo contenido es desconocido, se solicita por alguna de las partes su aclaración, que tiene lugar a través de Providencia de 29 de julio de 2024, bien del juez titular del juzgado, bien del juez sustituto.

6. El día 30 de julio se practica la declaración testifical. La querella tiene esa fecha.

II. Informe

7 La querella esta interpuesta por el Presidente del Gobierno y, redactada y firmada por Abogado del Estado en el ejercicio de sus funciones.

8.  La responsabilidad penal se insta en virtud de querella del perjudicado u ofendido, apartado segundo, identidad del querellante.

9. Su justificación se recoge en el apartado quinto, calificación legal de los hechos, “Quisiéramos comenzar el desarrollo sustantivo de esta querella indicando que su ejercicio resulta obligado como consecuencia de la necesidad de defender la institución que representa (el querellante, nuestro), la Presidencia del Gobierno en los términos definidos en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, frente a las actuaciones puntuales realizadas por el querellado”. La querella se presenta en condición de perjudicado u ofendido.

10. Las resoluciones judiciales cuyo contenido sería prevaricador son las siguientes: “[…] se sostiene el carácter presuntamente prevaricador de la Providencia de 19 de julio de 2024 […] y la de fecha 26 de julio, […]” y además, “Eso sí, no estará de más recordar doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo considerando como prevaricadora una citación judicial: la Sentencia de 17 de noviembre de 2021.” Dos providencias y una citación judicial.

A. Institución Presidencia del Gobierno

11. La Constitución en su artículo 98.1 y la Ley 50/1997, del Gobierno, en su artículo 1.2 nos dicen que este “se compone del Presidente, de los Vicepresidentes, en su caso, de los Ministros (y de los demás miembros que establezca la Ley)”; en el 98.2 CE y en el 1.1 de la ley 50/1997,  se dice corresponder al Presidente del Gobierno la dirección de la acción del Gobierno; en el 100 CE propuesta nombramiento de ministros-, en los artículos 2.1 y 2 – letras k (propuesta nombramiento) y m (impartir instrucciones) -  y 17 ( competencia para organización del gobierno) de esa Ley 50/1997, se diferencia entre el Presidente y los Ministros del Gobierno. El Presidente no es con relación a los ministros un “primus inter pares”, es diferente, predomina, es un órgano constitucional.

12. El Presidente del Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 9 de la Constitución y el artículo 29 de esa Ley 50/1997, en toda su actuación, está sujeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

13. La actividad del Presidente ha de ceñirse a las competencias, funciones o atribuciones que la ley fije. Es el artículo 2 de la Ley 50/1997 donde se fijan las competencias del Presidente del Gobierno, y si bien la letra n.-) del apartado 2, del artículo 2, dice “Ejercer cuantas atribuciones le confieran la Constitución y las leyes”, cuando esto suceda se tendrá que ejercer conforme alcance y contenido marcado por esa ley.

14. Conclusión: Ni la Constitución, ni ley conocida recoge como competencia, atribución o función del Presidente del Gobierno la defensa en juicio de la Presidencia del Gobierno.

B. Legitimación del perjudicado u ofendido

15. Quien sin ser juez, magistrado o fiscal pretenda exigir responsabilidad penal a juez y magistrado por delito en el ejercicio de su cargo ha de atenerse, según indica su artículo 405, a las exigencias recogidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

16. Cuando, artículo 409 LOPJ, “el Gobierno u otro órgano o autoridad del Estado … considere que un juez o magistrado ha realizado en el ejercicio de su cargo, un hecho que puede ser constitutivo de delito o falta, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal por si procediere el ejercicio de la acción penal, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 406”. Según este artículo, el requisito formal es la incoación por querella; requisito de legitimación, ser el perjudicado u ofendido por el delito.

17. En nuestro ordenamiento jurídico vigente, no existen los conceptos de perjudicado y de ofendido. Los antecedentes legislativos, la Base 3ª de las de Reforma del Procedimiento Penal de 1929, definía al ofendido como “al titular del derecho subjetivo violado por la infracción” y, en el derogado artículo 761.2 LECrim., antejuicio para exigir esa responsabilidad penal a jueces y magistrados, decía, “se entiende por ofendido aquel a quien directamente dañe o perjudique el delito”. En la actualidad, la doctrina científica define al ofendido como el titular del bien jurídico protegido por la norma penal, que ha sido lesionado o puesto en peligro por el hecho delictivo.

18. En la prevaricación judicial el bien jurídico protegido es la Administración de Justicia, y el ofendido es la sociedad, titular de dicho bien jurídico, circunstancia recogida en el artículo 117.1 de la Constitución Española, “La justicia emana del pueblo y se administra  en nombre del Rey por Jueces y Magistrados ….”; el perjudicado es quien siendo parte en el proceso en el que se dicta la resolución injusta, ha sufrido un perjuicio o daño patrimonial o moral; quien ha visto el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado tanto por el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como por el artículo 24.1 CE, lesionado.

19. Atendiendo a los artículos 409 y 406 LOPJ, el Presidente del Gobierno podrá interponer querella como perjudicado u ofendido con relación a las atribuciones conferidas por la Constitución y la Ley, y siempre, con relación a lo que según el artículo 2.2 de la Ley 50/1997, le corresponde.

20. Conclusión: El Presidente de Gobierno no es parte en el proceso en el que se han dictado las resoluciones que se dicen prevaricadoras, no puede considerarse ni perjudicado ni ofendido, en consecuencia, carece de la legitimación necesaria para la interposición de la querella.

C. Intervención de la Abogacía del Estado

21. La Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en su artículo 551; la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica del Estado e Instituciones públicas, en su artículo 1; El Real Decreto 1012/2022, de 5 de diciembre, por el que establece la estructura orgánica de la Abogacía General del Estado … en su artículo 2.e.) y, el Real Decreto 649/2023, de 18 de julio, por el que se desarrolla la Ley 52/1997 en su artículo 12, dicen corresponder la representación y defensa en juicio de los órganos constitucionales a los Abogados del Estado integrados en el Servicio Jurídico del Estado

22. El artículo 2 de esa Ley 52/1997, precisa con relación a la representación y defensa de un órgano constitucional, “cualquiera que sea su posición procesal, cuando los procedimientos se sigan por actos u omisiones relacionados con el cargo”.

23. Dos son las posiciones procesales o partes, y ambas, salvo excepciones, para actuar han de contar con representación y defensa; quien, pretendiendo una tutela jurisdiccional ejerce la acción, quien se opone a la pretensión.  La Ley de Enjuiciamiento Civil es, conforme su artículo 4, de aplicación supletoria en el resto de órdenes jurisdiccionales y, en su artículo 10 fija las condiciones para ser parte legítima en el proceso: bien ser titular de la relación jurídica, bien tener por ley atribuida esa legitimación.

24. El artículo 2 de la Ley 52/1997 exige que la defensa por la Abogacía del Estado, bien para el ejercicio de acciones, bien para la oposición a las pretensiones, que el procedimiento se siga por actos u omisiones relacionados con el cargo, en este caso, órgano constitucional de Presidente del Gobierno. El artículo 2 de la Ley 50/1997 fija las competencias del Presidente del Gobierno, y si bien la letra n.-) del apartado 2, del artículo 2, dice “Ejercer cuantas atribuciones le confieran la Constitución y las leyes”, ni la Constitución, ni ley conocida recoge como competencia, atribución o función del Presidente del Gobierno, la defensa en juicio de la Presidencia del Gobierno por los actos procesales reputados prevaricador , a tenor del literal del artículo 409 LOPJ, la competencia es del Ministerio Fiscal.

25. Tras el nombramiento de una persona como Presidente de Gobierno y su aceptación formal, todo conocimiento adquirido tras esa aceptación, es adquirido tanto por el Presidente del Gobierno como por la persona que tras la aceptación del cargo, encarna la Presidencia del Gobierno. Un dolor de muelas que aqueje a quien encarna la Presidencia del Gobierno, aqueja también al Presidente del Gobierno. Ser citado para declarar oralmente y no por escrito con relación a hipotéticos hechos realizados o no por la esposa del Presidente del Gobierno, no debe ser considerado un acto u omisión relacionado con el cargo; pues cargo es indisoluble de competencia, y esta de actuación u omisión con relación a las atribuciones conferidas por la Constitución y las leyes al Presidente del Gobierno, artículo 2 Ley 50/1997.

26. Si no se realiza esa discriminación en el origen de la obtención de conocimientos de los hechos presuntamente delictivos de la esposa, si todo conocimiento adquirido tras la toma de posesión, y no sólo aquellos que afectan al desarrollo de las atribuciones legales del Presidente, es considerado haberlo obtenido por razón del cargo, si los hechos delictivos atribuidos a su esposa existen y el Presidente los conoce, si bien, no deviene obligado a su denuncia, artículo 261.1º LECrim, habría que preguntarse, con relación al delito de tráfico de influencias (en cadena) si el Presidente de Gobierno fue el primer eslabón de la cadena, o sin serlo, pero conociendo que autoridad lo era, cupiera considerarlo responsable, bien como autor o como cómplice, atendiendo a los artículos 27, 28 y 29 del Código Penal, bien por acción o por omisión, artículo 1 CP; y en este  caso, y en aras de la tutela judicial efectiva de la persona que es  Presidente del Gobierno, su declaración como testigo deviene imposible y ha de pasar a la condición de investigado.

27. La querella está firmada por un Abogado del Estado; esto supone, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 649/2023 dos trámites consecutivos y previos. Primero, la solicitud escrita del Presidente para ejercitar la acción; segundo, la autorización para ese ejercicio de la Dirección General de lo Contencioso.  Si bien, el apartado 2 de ese artículo 17 en caso de urgencia permite al órgano solicitante, la solicitud del ejercicio de acciones de forma verbal, y al Abogado del Estado, la interposición de la acción sin autorización previa, si bien con posterior justificación documental.

28. La declaración testifical quedo fijada para el día 30 de julio de 2024 a las 11 de su mañana; la querella tiene esa misma fecha.

29. Se precisa conocer la fecha y la forma de la solicitud del órgano constitucional a la Abogacía del Estado para la puesta en marcha del ejercicio de la acción, hecho cuyo presupuesto es la redacción de la querella, de 34 folios, algo que no se hace en unos minutos. Si por la coincidencia en fecha, declaración y redacción, pudiera concluirse una urgencia en la interposición de la querella, y por tanto una solicitud verbal, se precisa conocer la posterior justificación documental de la solicitud. Las circunstancias de la solicitud, su fecha y forma, permitirán conocer si la misma se ha ajustado o no a derecho, y si ha existido o no desviación de poder, tanto en la solicitud como en la presentación de la querella.

30. Conclusiones:

31. Si el Presidente del Gobierno no puede ser considerado perjudicado u ofendido, si carece de legitimación para la interposición de la querella al tratar esta de actos u omisiones ajenos a las atribuciones que la Constitución y la Ley otorgan al Presidente del Gobierno, la solicitud al  Abogado del Estado para el ejercicio de la acción mediante querella, solicitud escrita u oral, exista o no autorización, con carácter general o singular, no se ajusta a Derecho.

32. Y si esto es así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106.1 CE, y artículo 29.3 de la Ley 50/1997, del Gobierno, tanto la solicitud como la redacción y presentación de la querella, son susceptibles de impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo.

El contenido de este Informe es opinión jurídica fundada, sometida a cualquier otra mejor fundada.

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Notas aparte, de cariz político:

1. El apartado quinto de la querella, tras su justificación por la necesaria defensa de la institución Presidencia del Gobierno, dice “ Ello no supone, ni puede suponer un ataque al poder judicial, sino un intento de alejamiento del ejercicio puntual de un representante de ese poder, de la arbitrariedad proscrita constitucionalmente, dirigida, no sólo respecto de cualquier ciudadano, sino en este caso, respecto del máximo representante de otro de los poderes estatales, esto es, el Ejecutivo, todo lo que parece explicar el injusto proceder del Magistrado”.

2. La apreciación “cualquier ciudadano” y “el máximo representante de otro poder” es inaceptable. No cabe empezar en genérico y concluir en concreto. Si hay alguno, el “cualquier mínimo ciudadano”, materialmente, ante la ley, ante el juez, es igual que el “máximo representante de cualquier poder”.

3. La querella contiene un ataque al Poder Judicial, la querella se presenta contra un juez, pero se solicita la declaración de otro con el fin de que con relación a la Providencia de 26 de julio firmada por este “explique si su contenido lo hace propio o fue expresión del parecer exclusivo del querellado”.  No cabe pedir a un juez esa explicación, el artículo 117.1 CE reconoce la independencia de Jueces y Magistrados: señor magistrado suplente, al dictar la Providencia de 26 de julio, ¿actuó usted con independencia o se sometió previa consulta a la opinión de su compañero? Implícito: Conforme declare, soportará o no una querella, pues ya se ha calificado su Providencia de 26 de julio como prevaricadora.

Se ataca al magistrado de la (Sección de la) Sala de lo Penal del Tribunal de Justicia de la Comunidad de Madrid que resulte ponente, y atendiendo a los criterios de trabajo de esa Sala, al resto de sus componentes. No se admita la querella, y vendrán más.

4. El Presidente del Gobierno ha hablado: a él le corresponde el deber y la responsabilidad de preservar el sentido propio de la Institución a la que representa, “por elección del Congreso de los Diputados”. ¿Es esto cierto? No. La elección es un asunto político, el cumplimiento de la Constitución y de la Ley es un asunto ciudadano, de todos; por tanto, a todos nos corresponde el deber y la responsabilidad de preservar en nuestras actuaciones el debido respeto a la Institución de la Presidencia del Gobierno y de quien en cada momento la encarna, así como a todos nos corresponde la debida exigencia a quien en cada momento la encarna, del cabal desarrollo de sus atribuciones.