Jose Domingo Monforte. Abogado. DOMINGO MONFORTE Abogados Asociados

Colaboración: Sonia Mascarell García

La jurisprudencia ha sido clave para perfilar y delimitar el alcance del precario, considerándolo una situación en la que el ocupante detenta la posesión del bien sin pagar renta ni contar con un título que le otorgue derecho a su uso. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona  núm. 833/2018, de 26 noviembre, configura los requisitos que deben concurrir para la viabilidad de la acción de desahucio por precario, señalando que:

“Son presupuestos para que prospere la acción de desahucio por precario que el actor tenga un título en concepto de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho al disfrute de la finca La condición de precarista del demandado, es decir, la ocupación del inmueble sin título alguno; ausencia que ha de entenderse en un sentido amplio, comprendiendo tanto la ocupación sin título como en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, lo que supone, en definitiva, una ocupación por mera tolerancia o condescendencia y, la identificación de la finca (para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna)”.

De esta definición jurisprudencial se desprenden como elementos esenciales la falta de título habilitante por parte del ocupante y el carácter gratuito de la ocupación. Asimismo, la voluntad del propietario juega un papel crucial, puesto que sin la misma no existiría la tolerancia inicial que caracteriza a la posesión precaria, no siendo infrecuente que dicha ocupación se genere tras la convivencia ante la negativa del no titular del inmueble a desocuparlo.

 El título que enuncia estas reflexiones hace referencia a la problemática que se genera cuando se decide una convivencia en la vivienda de una de los titulares y, finalizada la relación, hay una negativa a desocupar la vivienda a cuya ocupación se accedió en la confianza de la convivencia de pareja. La solución de la controversia post convivencial cuando no existen hijos en común es la que vamos seguidamente a abordar, esto es, la ocupación carente de título suficiente frente al derecho del titular de la vivienda ocupada. Nos aporta claridad resolutiva la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 690/2011, de 6 octubre, que se pronuncia de manera categórica en un caso de cese de convivencia more uxorio, estableciendo que los efectos jurídicos del matrimonio y de la pareja de hecho no son análogos, lo que excluye la posibilidad de aplicar por analogía las normas reguladoras del matrimonio en cuestiones patrimoniales y posesorias tras la ruptura de la relación. Y así se declara: “La principal razón de la desestimación del motivo reside en la STS 611/2005, de 12 de septiembre, que proclama: a)”(…) que la unión de hecho es una institución que no tiene nada que ver con el matrimonio- STC 184/1990 y la 222/92, por todas-, aunque las dos estén dentro del derecho de familia. Es más, hoy por hoy, con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias”; b)” Por ello debe huirse de la aplicación por “analogía legis” de normas propias del matrimonio como son los arts. 97, 96 y 98 CC. ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad. Apenas cabe imaginar nada más paradójico que imponer una compensación económica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación económica para el caso de ruptura del matrimonio por separación o divorcio”. Esta sentencia ha sido seguida por otras, especialmente las 160/2006, de 22 de febrero DJ 2006/11936; 1048/2006, de 19 octubre EDJ 2006/288704 y 240/2008, de 27 de marzo EDJ 2008/13135, sentencia está a la que nos referimos a continuación. De acuerdo con ello, esta Sala ha abandonado algunas posturas que la citada STS 611/2005 llama “dismísiles”, para acogerse a la no aplicación por analogía a las parejas no casadas, de las normas reguladoras de los efectos del matrimonio y del divorcio”.

Quienes libremente deciden no contraer matrimonio no puede acogerse a la aplicación del artículo 96 del Código Civil relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar en los procesos de separación y divorcio que, en numerosas ocasiones es invocado por la parte demandada como excepción procesal de falta de acción, argumentando que la controversia debería resolverse en un procedimiento de familia en lugar de en un proceso de desahucio por precario. Nuestro Alto Tribunal, en la referida sentencia, rechaza expresamente esta argumentación, estableciendo que:

“Al descartarse la aplicación por analogía de las normas sobre disolución del matrimonio, únicamente si la concreta ley aplicable a la relación lo prevé, o bien ha habido un pacto entre los convivientes, se aplicará la correspondiente solución que se haya acordado. En el Código civil no existen normas reguladoras de esta situación por lo que es excluible aplicar por analogía lo establecido en el art. 96 CC, que exige el matrimonio, porque está regulando la atribución del domicilio tras el divorcio. En consecuencia, no puede alegar la recurrente que tiene un derecho a ocupar la vivienda, puesto que su situación es diversa, de acuerdo con la jurisprudencia que se ha citado”.

De este pronunciamiento se extraen tres conclusiones fundamentales: la unión de hecho no genera, por sí misma, derechos de uso sobre la vivienda del otro conviviente; el artículo 96 del Código Civil, que regula la atribución del domicilio conyugal tras el divorcio, no es aplicable a las parejas de hecho; y solo en caso de existir una previsión legal específica o un pacto expreso entre los convivientes podría reconocerse el derecho de uso a favor del no propietario.

En consecuencia, la unión de hecho es una institución jurídicamente distinta a la del matrimonio, por lo que debe evitarse la aplicación por analogía de normas propias del régimen matrimonial, dado que su equiparación supondría imponer a las parejas no casadas las mismas consecuencias jurídicas que aquellas que han optado por contraer matrimonio, lo que resultaría contrario al principio de autonomía de la voluntad. En este mismo sentido, la mera convivencia more uxorio no es generadora, por si sola, de derechos sobre la vivienda del conviviente propietario, ni implica la existencia de un régimen de comunidad de bienes.

Desciende a este supuesto y aplica el criterio establecido por la Sala 1ª del Tribunal Supremo la SAP de Barcelona núm. 517/2023, de 26 octubre, que confirma dicho criterio, manteniendo la línea jurisprudencial establecida en la SAP de Barcelona núm. 656/2016, de 14 septiembre, en la que se dispone lo siguiente:

“De su redactado se deriva que únicamente en caso de que los hijos comunes de las partes sean menores de edad y por razón de su guarda, pueda atribuirse el uso de la vivienda familiar, excluyéndose por tanto, la posibilidad de hacer atribución del uso de la vivienda cuando se trata de pareja estable, en los casos en que no existan hijos comunes o que estos sean mayores de edad, sin que proceda por tanto, tener en cuenta la mayor o menor necesidad de uno de los litigantes para la atribución del uso del domicilio, pues no procede hacer declaración al respecto”.

El desahucio por precario es la vía idónea en consecuencia para lograr la recuperación posesoria plena de la vivienda en aquellos casos en los que, tras la ruptura de una convivencia more uxorio, el conviviente no propietario carece de título habilitante para continuar en el inmueble.

La jurisprudencia ha sido clara al rechazar la aplicación por analogía de las normas del matrimonio y al considerar que, en ausencia de hijos en común o acuerdos entre las partes, la ocupación posterior a la ruptura es un supuesto claro de precario que puede resolverse ejercitando la acción de desahucio por precario, sustanciado a través del juicio verbal ex art.250. 1.2º. de la LEC.