En las últimas semanas estamos viendo como se “aviva el debate” o, mejor dicho, la habilitación legal sometida a debate, sobre la protección constitucional a la inviolabilidad del domicilio.

 Estamos siendo testigos de actuaciones policiales ocasionadas por situaciones en las que los ciudadanos deciden organizar fiestas o reuniones en sus domicilios, saltándose las restricciones estipuladas en las medidas de contención del SAR-COV-2.

La cuestión que se plantea es, si es posible y legal que las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado lleven a cabo la entrada en un domicilio, sin el consentimiento del morador ni orden de registro judicial, con la excusa de que se está contraviniendo la normativa relativa a las restricciones sanitarias.

La respuesta a priori es simple, no. Las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado no están habilitadas para proceder a la entrada en un domicilio por la contravención de normativa administrativa, como es el caso de las restricciones sanitarias. Por mucho estado de alarma que haya decretado.

Se argumenta que, por el hecho de no identificarse ante un funcionario policial, que se persona en el domicilio en el que se está celebrado una fiesta “ilegal”, se está cometiendo un delito de desobediencia y, por lo tanto, la comisión de ese delito habilitaría la entrada en el domicilio por parte del funcionario policial, al considerar que se está cometiendo de forma flagrante.

En cuanto a la flagrancia, ésta se asocia a la percepción de la comisión del delito que se está cometiendo, se va a cometer o se acaba de cometer, unida a la urgencia de la actuación, generalmente policial, aunque es claro que esta urgencia, por sí misma, no determina la flagrancia.

En la STS nº 423/2016, de 18 de mayo , se examinan las exigencias jurisprudenciales sobre el concepto de flagrancia, y se dice que son tres  los elementos que según la jurisprudencia de esta Sala (entre otras SSTS 181/2007 de 7 de marzo, 620/2008 de 9 de octubre, 111/2010 de 24 de febrero o 758/2010 de 30 de junio) vertebran el delito flagrante: la inmediatez de la acción delictiva, la inmediatez de la actividad personal, y la necesidad de urgente intervención policial por el riesgo de desaparición de los efectos del delito.

Queda patente que ninguno de estos tres requisitos se cumple ante la posible comisión de un delito de desobediencia, que por otra parte en relación con las actuaciones relativas al estado de alarma tiene difícil encaje por la vía penal del artículo 556.2, toda vez que penalmente tienen relevancia solo las desobediencias graves.

Siguiendo al magistrado de la sala segunda del Tribunal Supremo Vicente Magro Servet, “es preciso poner en relación esa orden del agente con la gravedad de lo que se trata de evitar y que es el alcance extensivo de la orden, siendo la oposición física del ciudadano a ser interceptado, o atender a la petición de explicaciones del agente, y exhibir su identidad analizado en el contexto de gravedad del estado de alarma y el peligro que con la desobediencia supone para el resto de la ciudadanía. Aun así, entiendo que dicha conducta habrá de ser muy grave y reiterada para tener cabida en el artículo 556.1 del CP.”

En consecuencia, si no estamos ante una desobediencia grave, no podremos estar hablando de la comisión de un hecho delictivo que habilite al agente a acceder a un domicilio, sin orden judicial o sin el consentimiento del morador.

Por último, para analizar el alcance de la protección del artículo 18.2 de la Constitución donde se consagra el derecho a la "inviolabilidad del domicilio", prohibiendo la entrada o registro en el mismo (salvo en caso de "flagrante delito"), sin consentimiento de su titular o resolución judicial.

Siguiendo al STS, 24 de octubre de 1992, debemos recordar que “… En principio, pués, salvo los supuestos de delitos cometidos por miembros de fuerzas armadas o individuos terroristas o rebeldes (artículos 533 y 348 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), o se trate de delito "flagrante", para practicar la diligencia de "entrada y registro", se precisa la previa autorización judicial o el consentimiento de su titular (artículos 545, 550 y 554 y siguientes de la Ley adjetiva citada). No obstante, la cuestión es completamente distinta y por lo tanto la solución es también diferente, cuando se trata de bares, cafeterías, "pub" u otros lugares de ocio y esparcimiento abiertos al público, en los que las diligencias de "entrada y registro", por no constituir domicilio, no precisan de resolución judicial ni, por consiguiente, del oportuno y previo mandamiento judicial (artículos 545, 547.2 y 557 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 18.2 de la Constitución, y SS. de esta Sala de 27 de Diciembre de 1.989, 11 de Junio de 1.991 y 19 de Junio y 5 de Octubre de 1.992).

Analizado lo anterior, es fácilmente deducible que no goza de justificación constitucional la entrada y registro en un domicilio por la simple contravención de las restricciones sanitarias en materia de protección del COVID19. Y que deben respetarse en todo caso las protecciones constitucionales en las actuaciones policiales, toda vez que de producirse la entrada en un domicilio fuera de los supuestos amparados por la ley, quien estaría cometiendo un delito sería el funcionario de policía.