La sentencia, cuya ponente ha sido la vicepresidenta del Tribunal Encarnación Roca, declara que a la recurrente en amparo no se le ha vulnerado su derecho a no ser discriminada por razón de raza/etnia reconocido en el art. 14 CE al negarle una pensión porque “la unión celebrada conforme a los usos y costumbres gitanos no ha sido reconocida por el legislador como una de las formas válidas para contraer matrimonio con efectos de validez civil”. En consecuencia, no existe una discriminación directa basada en motivos sociales o étnicos al no haber equiparado la unión de la demandante con las uniones de hecho debida y legalmente formalizadas.
El caso examinado por la Sala Segunda es el siguiente: en noviembre de 2014, la recurrente en amparo demandó a la Seguridad Social tras negarle la pensión de viudedad después de haber fallecido su pareja con la que estuvo conviviendo al menos durante 15 años anteriores al óbito. Fruto de su unión nacieron cinco hijos. No consta inscripción de la unión como pareja de hecho y los hijos aparecen inscritos en el libro de familia como de padres solteros. El matrimonio se celebró conforme a los usos y costumbres gitanos.
Un Juzgado Social de Jaén desestimó la demanda por no haberse constituido formalmente el vínculo como pareja de hecho con el causante al menos dos años antes del fallecimiento, de acuerdo con lo establecido en el art. 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social.
Recurrida la sentencia, el TSJ de Andalucía dio la razón a la viuda y le reconoció su derecho a obtener la pensión, porque los años de convivencia y los hijos nacidos daban una muestra de la buena fe respecto de la validez y eficacia de su matrimonio contraído bajo el rito gitano.
Sin embargo, el Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo anuló la sentencia del tribunal autonómico al señalar, entre otras cosas, que el libro de familia es un documento público que acredita el matrimonio y la filiación (matrimonial, no matrimonial y adoptiva), pero no la existencia de pareja de hecho. Por tanto, no se han cumplido los requisitos legales exigidos.
Ahora, el Tribunal Constitucional insiste en que “la denegación de la prestación viene dada por la inexistencia de un vínculo matrimonial válido en Derecho y por la falta de formalización de una pareja de hecho de acuerdo con lo prescrito en la ley, al carecer las uniones celebradas conforme a los usos y costumbres de la etnia gitana de su consideración de matrimonio en nuestro ordenamiento jurídico”. Además, tampoco se constituyó la unión de convivencia conforme exige la ley para acceder a la prestación solicitada En definitiva, “no concurre en el presente caso una forma de discriminación directa de la etnia gitana, sino la consecuencia ordinaria de la propia decisión personal, libre y voluntaria de no acceder a alguna de aquellas fórmulas de constitución en Derecho para establecer el vínculo”.
En todas las decisiones judiciales anteriores y en la emitida ahora por el Tribunal Constitucional se ha tenido en cuenta la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 8 de diciembre de 2009 asunto Muñoz Díaz c. España, en la que se analiza la posible discriminación por la denegación del derecho a percibir la pensión de viudedad basado en la pertenencia de la interesada a la etnia gitana. El TC ha concluido que los criterios tomados en consideración por el TEDH en aquella sentencia no concurren por ser distintos en el presente caso porque “ambos miembros de la pareja eran conscientes de que su matrimonio no era válido conforme al Derecho vigente y porque su unión como convivientes tampoco estaba formalizada”.
La sentencia cuenta con voto particular del magistrado Juan Antonio Xiol quien considera que existe una discriminación indirecta por razón de pertenencia a una minoría nacional en el trato dispensado para denegar la prestación por viudedad a las uniones de vida celebradas conforme a las tradiciones culturales del pueblo romaní que no sean inscritas en los registros específicos.
El magistrado, en aplicación de la jurisprudencia constitucional, del TEDH y del TJUE, argumenta, con una amplia exposición de datos estadísticos, que la denegación de una pensión de viudedad en estas circunstancias implica una desventaja particular de los miembros de la comunidad romaní en relación con el resto de personas que conviven bajo la fórmula de uniones de vida registradas; y que la exigencia de inscripción de las uniones de vida para lucrar la prestación de viudedad cumple una finalidad de garantía que queda satisfecha, incluso en mayor medida, por los elementos que comporta la tradición cultural de la unión de vida celebrada conforme al rito romaní.
Asimismo, resalta que no cabe excluir la concurrencia de la buena fe de la demandante de amparo como elemento relevante del juicio de proporcionalidad de la posible lesión del principio de no discriminación ponderado en la jurisprudencia establecida en la sentencia TEDH de 8 de diciembre de 2009, asunto Muñoz Díaz c. España
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