Sabido es que el ejercicio de la patria potestad y de la guarda y custodia sobre los hijos menores de edad conlleva un conjunto amplio de obligaciones para los progenitores, los cuales deben de actuar en su proceder teniendo siempre presente el interés superior de los menores. Interés que deberá superponerse frente a cualquier interés particular.

Dentro de esos deberes y obligaciones se encuentran también ciertas facultades como es la de decidir el lugar concreto que se va a constituir como residencia de los hijos, debiendo adoptarse, en el caso de padres divorciados o separados, de común acuerdo por ambos, si ambos, como generalmente ocurre, ostentan la patria potestad compartida. Los problemas surgen cuando se da la necesidad de retornar al país de origen de uno de ellos, o por cualesquiera motivos cada progenitor desea, necesita o reclama, residir en un país distinto pues, en caso de que uno de ellos decida llevar al menor consigo cambiando su domicilio habitual sin autorización de su exconsorte o expareja, incurriría de lleno en una sustracción internacional de menores.

Ante esta situación el progenitor que queda desprotegido y despojado de la compañía de sus hijos tiene la opción de instar -cuando se cumplan los requisitos exigidos- un procedimiento civil de sustracción internacional de menores en aplicación de lo dispuesto en el Convenio de la Haya de 1980, procedimiento cuya iniciación lleva aparejada la suspensión del curso de cualquier tipo de procedimiento civil que se estuviese llevando a cabo acerca de las medidas relativas a los menores.

Este instrumento internacional tiene por finalidad obtener la restitución y reintegración del menor al país en que se encontraba residiendo antes de ser trasladado de forma ilícita, por medio de un procedimiento extremadamente rápido que implica la cooperación de las autoridades centrales de los estados cuyos nacionales se encuentran en conflicto.

A pesar de que la aplicación del convenio parecería -a priori- sencilla, el mismo contiene un conjunto de requisitos tanto para que se pueda instar la restitución como para oponerse a la misma, supuesto este último en que se permitiría que aquel menor que haya sido trasladado a otro país pueda continuar en el mismo por la primacía de su propio interés.

En cuanto a los requisitos previstos para poder instar la restitución –por adquirir la condición de ilícito el traslado-, se hace necesario que exista una infracción del derecho de custodia que hubiera sido atribuida por la autoridad del estado concreto o bien que ese derecho se ejerciese de manera efectiva y el mismo hubiese sido impedido a causa, precisamente, del traslado del menor. En este sentido se pronunciaba recientemente la Audiencia Provincial de Málaga en SAP nº 213/2021, de 2 de marzo de 2021, al ordenar la restitución de dos menores junto con su padre por haber venido éste ejerciendo la guarda y custodia de las mismas hasta el momento en que su madre las aparta de él, viéndose privado de posibilidad alguna con respecto a la guarda de las menores: “Siendo esto así, en el caso de litis no cabe duda que el padre de las menores mantenía la custodia de las mismas, otorgada judicialmente, cuando la madre las traslada a España sin el consentimiento del padre, sin que ello quede desvirtuado porque el padre no viera a las menores en el periodo de tiempo inmediatamente anterior al traslado de las hijas a España, máxime cuando en la República Checa se tramita procedimiento judicial precisamente para determinar cuál sería el sistema de custodia más favorable para las menores (procedimiento en el que tuvo lugar la exploración de las menores y la práctica de prueba pericial psicológica, que consta en estas actuaciones), por lo que, en todo caso, el no ejercicio de la custodia del padre por razones ajenas a su voluntad no constituye el supuesto de hecho previsto en el artículo 13 a) del Convenio de La Haya”.  

Misma línea jurisprudencial es la mantenida por la Audiencia Provincial de Valencia en SAP 417/2020, de 29 de junio, en cuanto declara: “en el caso de autos puede concluirse que el menor salió de Argentina con la madre conociéndolo y consintiéndolo el padre, el cual revocó en junio de 2019 la autorización recíproca para viajar que los progenitores habían firmado en septiembre de 2015 (folios 23- 26). Así parece desprenderse de los mensajes de whatsapp de agosto de 2018, aportados por la progenitora (folios 94-98).

En cambio, no consta que la permanencia en España fuera conocida previamente ni aceptada por el padre del menor, pues, por ejemplo, en sus conversaciones con el colegio dio a entender en todo momento que el menor regresaría al mismo (folios 16 7 17). Ello es más evidente aún con la presentación de la solicitud de restitución, que tuvo entrada en la Autoridad Central española en fecha 4 de julio de 2019, y la posterior presentación de la demanda.

Esa permanencia no consentida por el padre del menor en España, cuando la madre no tenía atribuida en exclusiva el ejercicio de la patria potestad (folios 21-22), configura el supuesto de traslado ilícito del art. 3 del Convenio de la Haya.”

En contraposición a ello, pero inevitablemente unido, se encuentran las excepciones que pueden ser alegadas por la parte requerida para evitar que el menor sea restituido al país de origen. Dichas causas taxativas y reducidas son: que no se estuviera desarrollando un ejercicio del derecho de custodia de manera efectiva y que el menor se encuentre integrado hasta tal punto en el nuevo estado que su restitución suponga un peligro físico o psíquico para este.

Así lo confirma la Audiencia Provincial de Sevilla en SAP nº 592/2021, de 5 de noviembre, que deniega  la restitución del menor por considerar que su interés superior en aplicación y consideración del favor filii casaba en mayor medida con su continuidad en territorio español que con su restitución a su país de origen y ello a pesar de que la menor tan solo contaba con seis años de edad: “En el supuesto enjuiciado, la no restitución de la menor Magdalena ha de considerarse justificada por una pluralidad de razones objetivas que obedecen al interés superior de la misma, y que constituyen excepciones que en su conjunto amparan la denegación del retorno ante una situación de hecho consolidada, ya que: a) la custodia de Magdalena no era ejercida de hecho por su progenitor paterno, que no mantenía relación con la madre desde su nacimiento y se había desentendido de la menor; b) el padre había consentido el traslado de la menor a España y autorizado su empadronamiento en DIRECCION000 , sin limitación temporal, ya que hasta que cumpliera seis años no precisaba estar escolarizada; c) la menor se encuentra plenamente adaptada e integrada en su familia extensa materna, y desea seguir conviviendo con sus parientes en España, aunque tan sólo cuenta con seis años de edad; d) el desapego y rechazo de la figura paterna constituye un riesgo cierto de que la restitución exponga a la menor a experimentar un grave malestar emocional y psicológico, y la coloque en una situación de desprotección intolerable”.

Mismo criterio se mantenía ya previamente por la Audiencia Provincial de Málaga en SAP de 7 de abril de 2009: “El Juez de instancia no vio conveniente la restitución del menor a Venezuela y la denegó a la vista de todas las razones del Fundamento de Derecho Primero de su sentencia, en atención, en suma, al riesgo psíquico que la vuelta a su país y anterior entorno podría suponerle. El Gabinete Psicosocial había puesto de relieve en su informe que es la madre quien representa el principal referente del menor en el ámbito educativo, afectivo, familiar y social; que durante su permanencia en España Rómulo se ha desarrollado de forma positiva a todos los niveles, estableciéndose entre él y su madre una dinámica gratificante en todos los aspectos; que el entorno psicosocial en que se desenvuelve, junto a su madre y el marido de ésta, es altamente satisfactorio y positivo para él; y que se encuentra bien adaptado a su entorno escolar. Y, todo ello valorado, la Psicóloga y Trabajadora Social concluyeron que la alternativa de custodia materna era altamente satisfactoria para el menor y que "el hecho de que Rómulo regrese a Venezuela a convivir con su padre y entorno familiar paterno supondría en el menor una ruptura de todo su actual mundo familiar, afectivo y psicosocial", "ruptura que -se sigue diciendo- "podría llevar a unas consecuencias de difícil pronostico y suponer en el menor unas consecuencias de riesgo que dificulten su estabilidad" (folios 176 y 177). Lo que, como se dice, influyó directamente la decisión recurrida, frente a la cual no se consideran eficaces las alegaciones del recurso.”

A nuestro juicio, el convenio viene a distinguir dos supuestos claramente diferenciados aun cuando los mismos tengan su origen en un traslado ilícito. El primero, cuando el progenitor que queda privado de la compañía de sus hijos ejercía los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la patria potestad y a la guarda y custodia y, sin embargo, se ve vedado del derecho a permanecer con aquellos y de actuación alguna por la simple decisión del otro progenitor de llevar consigo a lo menores; y el segundo, cuando el progenitor que, a pesar de incurrir en un ilícito, encuentra justificación en sus actos por verse amparado no tanto en la falta de aprecio por el otro progenitor en relación a los menores y por una dejadez en sus obligaciones para con ellos, sino principalmente en el propio interés superior del menor que queda totalmente adaptado al nuevo país de residencia y que, en aras de obtener su protección, se permite su no restitución para evitarle un mal psicológico y emocional mayor.

Sentado lo anterior, podemos concluir que el convenio tiene por finalidad obtener la restitución de aquellos menores que son trasladados de forma ilícita, pero sin llegar a adoptar un carácter cerrado y hermético que impida analizar la causalidad de cada procedimiento concreto, permitiéndose así que la ilicitud del traslado quede amparada por el propio interés del menor.