La Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, de reforma del Código Penal, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, introdujo en la legislación penal española una de las modificaciones más sustanciales en el derecho penal empresarial desde la aprobación del Código Penal de 1995. La modificación legal más relevante consistió en la abolición de nuestro ordenamiento jurídico penal del viejo aforismo romano societas delinquere non potest, según el cual una persona jurídica no podía cometer delitos. Con ello, la reforma convierte a las personas jurídicas en sujetos inmediatos del Derecho Penal susceptibles de cometer delitos, al margen de las concretas personas físicas que las integren, y de ser por ello sancionadas con auténticas penas. La reforma orquestada en esta materia entró en vigor en julio de 2015.

Así pues, en lo atinente a las personas jurídicas, se fundamenta en introducir una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del debido control, cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal. Especialmente, entre las novedades a destacar, resalta la modificación del artículo 31 BIS del Código Penal para introducir referencias explícitas a los llamados "programas de cumplimiento" o de "autorregulación".

El legislador no ha establecido una definición de "persona jurídica" penalmente sancionable, por lo que remitiéndose a la legislación civil y mercantil debemos concluir que se refiere a cualesquiera empresas, entidades o agrupaciones de personas que ostenten personalidad jurídica. Por lo que respecta a las entidades extranjeras, dado que se rigen por su ley nacional, habrá que estar a dicha ley para determinar si ostentan personalidad jurídica y pueden, por tanto, ser susceptibles de sanción penal.

El apartado 5, del artículo 31 BIS del Código Penal establece una excepción a esta regla general, en cuanto excluye de este régimen expresamente a las siguientes entidades de derecho público:

-El Estado y las Administraciones Públicas territoriales e institucionales.

-Los Organismos Reguladores: como, por ejemplo, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la Comisión Nacional de la Energía o la Comisión Nacional de la Competencia.

Las Agencias estatales y Entidades Públicas Empresariales: las primeras reguladas por la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales y la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y funcionamiento de la Administración General del Estado. Las segundas, reguladas en el art. 166 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

-Los partidos políticos.

-Los sindicatos.

-Las organizaciones internacionales de Derecho público.

-Las organizaciones que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.

La Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, realiza una interpretación teleológica de este precepto entendiendo que la exclusión no afecta a las organizaciones en todo caso, sino "exclusivamente en el marco de su actividad en el ejercicio de las funciones de soberanía o administrativas" y que, por tanto, no puede considerarse excluida con carácter general la responsabilidad penal de los Colegios Profesionales y las demás Corporaciones de Derecho Público sino que habrá que efectuar una valoración jurídica casuística, postura que no comparte un sector de la doctrina. Por lo que respecta a las sociedades estatales, la misma Circular considera que no bastará con que cumplan el requisito de tener participación mayoritaria estatal, sino que deberán ejecutar políticas públicas o prestar servicios de interés económico general, por lo que de nuevo habrá que atender al supuesto concreto para concluir si se consideran sujetos excluidos o no. Finalmente, ante el olvido del legislador respecto de las sociedades autonómicas, provinciales y locales, la misma Circular interpreta que deben considerarse igualmente excluidas al entender que tanto la Comunidad Autónoma, como la Provincial y el Municipio forman parte del concepto Estado.

El propio legislador ha establecido una excepción a la excepción, de manera que se podrá exigir responsabilidad penal a las entidades de derecho público antes mencionadas si el órgano jurisdiccional aprecia que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.

Por lo que respecta a las empresas, entidades o agrupaciones que carezcan de “personalidad jurídica”, el legislador ha establecido que puedan aplicarse las consecuencias accesorias del artículo 129 del Código Penal que incluye la mayor parte de sanciones que están previstas en el art. 33.7 CP para las personas jurídicas. Existen entidades que, por su particularidad, generan dudas acerca de si pueden ser sancionadas penalmente como personas jurídicas.

Nos referimos, por ejemplo, a las sociedades secretas reguladas en el artículo 1669 del Código Civil, a las que por carecer de personalidad jurídica en tanto se mantienen en secreto sólo podrán aplicarse las consecuencias accesorias del Código Penal. Surgen dudas también respecto de las sociedades mercantiles en formación y las sociedades devenidas irregulares, en ambos casos la Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado sostiene que sí son de aplicación las previsiones en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Finalmente, la misma Circular entiende que no será de aplicación el régimen de responsabilidad penal del art. 31 bis CP a las Uniones Temporales de Empresas (UTE’s), sin perjuicio de que las sociedades que las integran, individualmente consideradas, sí puedan ser penalmente responsables

La STS 3813/2015, de 2 de Septiembre ; pivota sobre un delito de estafa y el Tribunal Supremo absuelve a la empresa condenada por los efectos extensivos del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: “Cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia. Nunca les perjudicara en lo que les fuere adverso” “3.- Este pronunciamiento ha de hacerse extensivo a la condena de la entidad XXXX, que también ha sido declarada autora, al amparo del art. 31 bis del CP de un delito de estafa. Ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de heterorresponsabilidad, parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal. El efecto extensivo que el art. 903 de la LECrim impone la exoneración de la responsabilidad por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se declara respecto de la persona física que ha actuado en nombre de la sociedad que ha resultado también condenada. En el presente caso, el laconismo de la sentencia de instancia respecto del fundamento de la responsabilidad criminal declarada en relación con la entidad XXXX, el silencio de los recurrentes y, sobre todo, la irrelevancia penal del hecho de referencia, conducen a declarar también extinguida toda responsabilidad criminal respecto de la sociedad receptora de las transferencias económicas que fueron abonadas por los querellantes.

Es importante resaltar, que el Tribunal Supremo dictó una esperada sentencia en la que aborda por primera vez, y en profundidad, la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

El fallo, con fecha de 29 de Febrero de 2016, supuso un hito importante en el ámbito del Derecho penal y para los profesionales especializados en cumplimiento normativo, ya que marca las pautas que el Alto Tribunal tendrá en cuenta a la hora de abordar cuestiones de esta naturaleza.

En su sentencia, el Pleno de la Sala de lo Penal, presidida por José Manuel Maza Martin, confirmó las condenas impuestas por la Audiencia Nacional a tres empresas por su participación en delitos contra la salud pública, en concreto en el tráfico de más de 6.000 kilos de cocaína escondida en maquinaria objeto de importación y exportación entre España y Venezuela.

No obstante, el tribunal modifica la pena de las empresas excluyendo la disolución de la misma debido a que cuenta con una plantilla de más de cien personas que no tienen que sufrir los graves perjuicios de dicha medida, pero confirma que la sociedad debe pagar una multa de 775 millones de euros.

El Tribunal Supremo marcó las siguientes pautas:

En primer lugar, el presupuesto inicial, es que debe constatarse la comisión de delito por una persona física que sea integrante de la persona jurídica (en este caso eran administradores de hecho o de derecho).

Y, en segundo lugar, que las empresas hayan incumplido su obligación de establecer medidas de vigilancia y control para evitar la comisión de delitos. La sentencia lo explica así: “La determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal, ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquélla, ha sido posible o facilitado por la ausencia de una cultura de respeto al derecho como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas jurídicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos”.

Conflictos de intereses entre persona física y persona jurídica

Y, aunque lo descartan en este caso, los magistrados advierten de situaciones futuras donde puedan producirse conflictos de intereses procesales entre las personas físicas acusadas del delito y las personas jurídicas que sean representadas por esas mismas personas físicas, lo que podría originar una conculcación efectiva del derecho de defensa de la empresa. En ese sentido, pide a los jueces y tribunales que intenten evitar riesgos de ese tipo para proteger el derecho de defensa de la persona jurídica. Asimismo, sugiere al legislador que “remedie normativamente” este tipo de situaciones.

Además, la resolución diferencia entre la empresa con actividad real y las que califica como sociedades “pantalla”, carentes de cualquier actividad lícita y creadas exclusivamente para la comisión de hechos delictivos. Según apunta la sentencia, estas últimas han de ser consideradas al margen del régimen de responsabilidad penal del artículo 31 BIS del Código Penal, sin perjuicio de que en el caso de autos se considere de utilidad mantener las penas de disolución y multa impuestas.

Circular de la Fiscalía

Esta sentencia del Tribunal Supremo supone un paso importante en materia de ‘compliance’ o cumplimiento normativo, ya que permite a las empresas y a los asesores en este ámbito conocer cuáles van a ser los criterios de interpretación a partir de ahora. Además, estas pautas se suman a las ya ofrecidas por la Circular que emitió la Fiscalía General del Estado el pasado 22 de enero de 2016, en la que el Ministerio Público concretaba cuáles serán las pautas que se seguirán para perseguir este tipo de delitos.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas se introdujo por primera vez en España en diciembre de 2010. Posteriormente, en 2012 se amplió para incluir también a partidos políticos y sindicatos. Y, finalmente, en julio de 2015 entró en vigor el nuevo Código Penal que concretaba más esta figura y recogía la eximente de la pena para aquellas empresas o entidades en cuyo seno se hubieran adoptado las medidas necesarias para impedir la comisión de delitos.

Finalmente, la Sala de lo Penal dictó una sentencia de fecha 16 de marzo de 2016, número 221/2016, siendo ponente el señor Marchena Gómez, por la que la Sala Segunda establece que la  imposición de penas a las personas jurídicas –multa, disolución y pérdida definitiva de su personalidad jurídica, suspensión, clausura de sus locales y establecimientos,  inhabilitación e intervención judicial- exige del fiscal el mismo esfuerzo probatorio que le es requerido para justificar la procedencia de cualquier otra pena cuando ésta tenga como destinataria a una persona física.

En este sentido, se rechaza que el proceso penal discurra con una doble vía probatoria: una, la prueba de la acción de la persona física y otra, la declaración de responsabilidad penal de la persona jurídica. De esta forma estima el recurso que fue condenada por un delito de estafa  en la venta de un piso sin haber sido imputada previamente en la causa.