La Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su capítulo V sobre las declaraciones de los testigos, establece una serie de disposiciones que regulan las dispensas de quienes no están obligados a declarar ante el llamamiento judicial. Un supuesto específico es el artículo 416.1, según el cual:

Están dispensados de la obligación de declarar los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261.

El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Secretario judicial consignará la contestación que diere a esta advertencia.

A su vez, el artículo 418 de la LECrim establece que los testigos están dispensados de la obligación de declarar acerca de una pregunta que pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa e importante, ya a la persona, ya a la fortuna de alguno de los parientes a que se refiere el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es decir, si la contestación a una de las preguntas formuladas por el Juez puede perjudicar a alguno de los parientes del procesado, el testigo -no pariente- no estará en la obligación de contestar a la misma.

Sin embargo, ¿sabe el testigo -no pariente- de la dispensa que le otorga el meritado artículo 418 de la LECrim? ¿es práctica habitual en las autoridades que realizan estas diligencias de investigación el informar al testigo -no pariente- que no tiene la obligación de contestar si la pregunta puede perjudicar a alguno de los parientes del procesado?

Llama poderosamente la atención que, tal y como acabamos de exponer, el artículo 416 de la LECrim sí obliga al Juez Instructor a advertir a los testigos parientes del procesado que éstos no están obligados a declarar, prevención ésta no establecida para los testigos dispensados por el artículo 418 de la LECrim. ¿Por qué existe la obligación legal de advertir sobre este derecho de dispensa a unos testigos y a otros no? ¿Qué sentido tiene advertir a los parientes del investigado sobre su derecho a no declarar cuando a los testigos no parientes no se les hace advertencia alguna? Éstos –los testigos no parientes-, por mero desconocimiento del contenido del artículo 418, podrían terminar contestando a preguntas perjudiciales para los parientes del investigado.

Lo cierto es que, no solo la ley no contempla el deber de advertir al testigo sobre su derecho a no declarar en los casos comprendidos en el artículo 418 de la LECrim, sino que, en contraposición, y según establece el artículo 433 de la LECrim, el juez sí está obligado a informar al declarante de que ha de decir la verdad bajo apercibimiento de las penas previstas en el Código Penal en caso de incumplimiento.

En opinión del autor de este artículo, el hecho de que un juez de instrucción deba informar al testigo sobre la obligación que tiene de decir la verdad, y no esté en la obligación de informarle sobre su derecho de no declarar si ello puede perjudicar gravemente a los parientes del investigado, puede generar una confusión de serias consecuencias, -todo ello, teniendo en cuenta que el testigo no concurre al llamamiento del juez asistido por abogado que le pueda asesorar adecuadamente-. Es decir, el testigo podría concluir que, en cualquier caso, está obligado a contestar a todas las preguntas, abocándolo, una de dos, o a mentir en sus manifestaciones con el ánimo de proteger a los parientes del investigado de posibles perjuicios –con la eventual imputación por un delito de encubrimiento o de falso testimonio-, o a correr el riesgo de decir la verdad, exponiendo a dichos parientes a la tan temida situación de riesgo de la que, paradójicamente, les protegería el artículo 418 de la LECrim.

Llegados a este punto, podría afirmarse que, la falta de información al testigo sobre su derecho a no contestar contemplado en el artículo 418 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal significa, en realidad, que estamos ante un precepto vacío de contenido y de escasa efectividad, dado que si el testigo no sabe qué derechos le asisten a la hora de acudir al llamamiento judicial, difícilmente podrá acogerse a los mismos.