Dice la Comisión europea que: “Luchar eficazmente contra el delito significa golpear a los delincuentes donde más les duele. El decomiso y la recuperación de los productos del delito afectan a sus recursos y constituyen un capítulo esencial en la estrategia de la UE en materia de lucha contra el delito financiero.
Se debería seguir trabajando para poner de relieve la importancia del decomiso como uno de los medios más eficaces para luchar contra la delincuencia organizada”.
Los países en desarrollo pierden anualmente entre 20 y 40 mil millones de dólares debidos a la corrupción según informa la Oficina contra la Corrupción de Naciones Unidas, y en concreto en nuestro país según un estudio de la Universidad de Las Palmas la corrupción nos cuesta a los españoles en torno a unos 40 mil millones de euros al año. Hablamos de un porcentaje aproximado del 4% sobre el PIB, cifra totalmente abrumadora que sin duda merma nuestra capacidad de desarrollo, la confianza de los ciudadanos en sus instituciones y gobernantes y en general y principalmente en el Estado de Bienestar.
Por ejemplo, en 2016 el Presupuesto en Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad será de unos 4000 millones de euros, en Educación, Cultura y Deporte unos 800 millones de euros, en Justicia unos 1500 millones de euros. Como vemos, las cifras de las que hablábamos, merman considerablemente nuestras capacidades de desarrollo e integración en un marco de políticas de seguridad y libertad como el que la Comisión europea, la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, el Programa de Estocolmo y las conclusiones del Consejo de Justicia y Asunto Interior de la UE consideran adecuadas o idóneas que avalen una lucha más eficaz contra la delincuencia y grupos organizados así como apelan a una cooperación internacional entre los organismos de recuperación de activos.
Y es que hasta ahora, el embargo y decomiso de los efectos, bienes, medios e instrumentos, así como las ganancias provenientes de delitos, se ha visto obstaculizado a escala internacional como consecuencia de las diferentes legislaciones de los Estados partes y es en este sentido que la Directiva 42/2014/UE viene a establecer unas normas mínimas de aproximación a los regímenes de embargo y decomiso en aras a facilitar esa confianza mutua y cooperación transfronteriza eficaz.
Concepto de decomiso
Decía el jurista español Martínez Alcubilla que el comiso es la pena de perdimiento de alguna cosa, o del género en que se trafica con infracción de las leyes fiscales, o de las caballerías, carruaje o buques donde se transportan o hallaren efectos de contrabando, en ciertos casos, o de los instrumentos que provengan de un delito o falta, o de los instrumentos con que se ejecute”.
Así pues y partiendo de esta definición podemos concluir que el decomiso consiste en la privación de los efectos que provengan del delito, de los bienes, medios o instrumentos con los que se hayan preparado o ejecutado, así como de las ganancias cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar, previstas en el CP y ligadas a la comisión de un hecho descrito como delito que deberá ser acordada por los jueces y tribunales de la jurisdicción penal en sentencia, investida de las mismas garantías procesales y constitucionales que rige para las penas y las medidas de seguridad.
Pena accesoria
En la mayoría de los textos legales, desde el CP de 1822, el decomiso aparecía regulado como una pena accesoria y es a partir del CP de 1995 en el que se regula como consecuencia accesoria. Es ésta la naturaleza jurídica más apropiada para este instituto que por lo general y para su imposición va a exigir de la previa comisión de una infracción penal –esto es una acción u omisión típica, antijurídica, culpable y punible- aunque como veremos con algunas excepciones.
Lo que sí hemos de tener claro es que el decomiso habrá de sujetarse al principio de proporcionalidad, cuando los referidos efectos e instrumentos sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se haya satisfecho completamente las responsabilidades civiles; en estos casos el juez o tribunal podrá no decretar el decomiso o decretarlo parcialmente.
Por otro lado, el decomiso también habrá de sujetarse a los principios acusatorio, de inmediación y contradicción, siendo al menos preceptivo que alguna de las partes acusadoras en el procedimiento así lo solicite.
La Directiva 42/2014/UE
La ratio legis de la Directiva 42/2014/UE, su espíritu y finalidad, es que el delito no compense a sus autores, por ello apela a un marco normativo de mínimos en el espacio europeo, a una cooperación mutua y a poner en marcha Oficinas de Recuperación de Activos para la localización, congelación, recuperación y gestión de los activos procedentes del delito.
Dicha Oficina, que tendrá la consideración de Policía Judicial, en virtud de la DA 5ª de la LO 1/2015, fue recientemente creada por RD 948/2015, de 23 de octubre. Con rango de Dirección General se configura como un órgano de la Administración General del Estado y auxiliar de la Administración de Justicia, dependiente del Ministerio de Justicia y adscrita a la Secretaría de Estado de Justicia.
Sus fines prioritarios serán la localización y recuperación de activos, así como la conservación, administración y realización de los mismos, dándoles el destino que legal y reglamentariamente se establezcan, pudiendo ser utilizados provisionalmente por la propia Oficina –si fuesen de lícito comercio- o por otras unidades de Policía Judicial.
El Juez o tribunal de oficio o a instancia del MF o de la propia Oficina podrá encomendar dichas tareas procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización criminal.
El decomiso en la legislación española
Pero, las modificaciones del CP y la LECrim, no podemos decir que sean ex novo, o por lo menos no todas ellas, pues ya la LO 15/2003 dio entrada al decomiso por sustitución o por valor equivalente y al decomiso autónomo o sin sentencia y la LO 5/2010 al decomiso ampliado para los delitos de terrorismo, los cometidos por organizaciones y grupos criminales y facultativamente a los delitos imprudentes y contra la seguridad vial.
El art. 127 CP regula el decomiso basado en sentencia condenatoria por delito doloso e imprudente cuando lleve aparejada una pena privativa de libertad superior a 1 año. El apartado 3º prevé el decomiso por valor equivalente o por sustitución de otros bienes cuando no fuere posible el decomiso de los efectos, bienes, medios o instrumentos o de las ganancias provenientes del delito por el que se condena, y de igual modo cuando el valor de los bienes decomisados sea inferior al que tenían en el momento de su adquisición.
El art. 127bis CP regula el decomiso ampliado, que viene a establecer un catálogo de 18 figuras delictivas de la a) a la r) en su apartado 1º y viene, de algún modo, a corregir injustificadas ausencias introducidas por LO 5/2010, como los delitos de corrupción, a partir de indicios objetivos fundados de que los bienes o efectos provienen de una actividad delictiva y no se acredite su origen lícito, así como cuando los bienes no guarden proporción entre el valor de los mismos y los ingresos de origen lícito de la persona condenada. Otros indicios podrán serlo la ocultación de la titularidad o de cualquier poder disposición sobre dichos bienes o efectos mediante la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuesta, o paraísos fiscales o territorios de nula tributación, así como la transferencia de dichos bienes y efectos mediante operaciones que dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de una justificación legal o económica válida.
El art. 127ter CP regula el decomiso autónomo o sin sentencia. En principio podríamos estar todos pensando en cómo es posible desposeer a alguien de un bien sin una sentencia o una resolución judicial que acredite su origen ilícito. Pues bien, no existe ninguna ilegalidad, como no podría ser de otro modo al estar regulado en una Ley Orgánica, pero por otro lado su fundamento está basado en la propia naturaleza jurídica del decomiso, que como decíamos es una consecuencia accesoria y no una pena o una medida de seguridad, que por consiguiente deba existir como consecuencia de la condena firme por la comisión de un delito. Recordamos que su naturaleza jurídica se asemeja a las medidas cautelares y se fundamenta en el enriquecimiento injusto, y permitirá al juez o tribunal acordarlo cuando la situación patrimonial ilícita quede acreditada en un proceso contradictorio, regulado en los arts. 803ter.e) y siguientes LECrim, en los siguientes supuestos: cuando el sujeto haya fallecido o sufra una enfermedad crónica que impida su enjuiciamiento y exista riesgo de que pueda prescribir los hechos; se encuentre en rebeldía y ello impida que los hechos puedan ser enjuiciados dentro de un plazo razonable o, por último, no se imponga pena por estar exento de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido.
Este supuesto sólo podrá dirigirse contra la persona acusada o investigada con relación a la cual existan fundados indicios de criminalidad.
El art. 127quater CP regula el decomiso de bienes en poder de terceros que amplía el supuesto a los terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente, bajo la presunción de que los mismos sospechen de su origen ilícito y hayan sido transferidos a título gratuito o por un precio inferior al real de mercado. Aquí podríamos dudar de si la persona que sospecha del origen ilícito de los efectos o ganancias provenientes del delito y aún así se apodera de ellos, comete el delito de receptación del art. 298 CP o el de blanqueo de capitales del 301 CP. Pues bien, en el primer caso la duda la solventamos por cuanto para cometer el delito de receptación es preciso algo más que la sospecha o duda del origen lícito de los efectos o ganancias apropiados, pues dicho precepto exige el conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, y por consiguiente ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, reciba, adquiera u oculte tales efectos. En el segundo caso, del delito de blanqueo de capitales, también es preceptivo que el tercero conozca el origen ilícito de los efectos “sabiendo” dice el precepto. Pero además debemos establecer las diferencias entre el art. 298 CP y el art. 301 CP, aquél habla de ayudar, recibir, adquirir u ocultar, y su origen se encuentra en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico. En cambio, el art. 301 CP habla de adquirir, poseer, utilizar, convertir, transmitir, ocultar o encubrir, si bien no delimita el origen delictivo, pudiendo éste provenir bien de delitos contra el patrimonio o de otros como los delitos contra la salud pública.
Los arts. 127quinquies y sexies CP regulan el decomiso de bienes en una actividad delictiva continuada, con la potestad facultativa del juez o tribunal cuando las circunstancias se revelen incorrectas o desproporcionadas. Se considera que la actividad delictiva ha sido continuada cuando el sujeto sea condenado o haya sido condenado en el mismo procedimiento por 3 o más delitos de los que deriven un beneficio económico directo o indirecto, o por un delito continuado que incluya, al menos 3 infracciones penales de las que haya derivado un beneficio económico, o en el período de 6 años anterior al momento en que se inició el procedimiento en el que ha sido condenado por alguno de los delitos a que se refiere el art.127bis CP, hubiera sido condenado por 2 o más delitos de los que hubiera derivado un beneficio económico o por un delito continuado que incluya al menos 2 infraccione penales con beneficio económico.
Por último, los arts. 127septies y octies vienen a regular la ejecución del decomiso por valor equivalente, desde incluso el momento de las primeras diligencias.
El art. 128 CP no ha sido modificado en 2015 y viene a conceder un margen de arbitrio al juez o tribunal sobre el decomiso que podrá no decretarlo o hacerlo sólo parcialmente cuando los referidos efectos e instrumentos sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles.
La LO 1/2015 también introduce un nuevo art. 129bis CP para regular la recogida de muestras biológicas y obtención de los identificados de ADN de los condenados y dar así cumplimiento a las exigencias del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007.
