La declaración del investigado ante el Juzgado de Instrucción o la posterior declaración ya como acusado en el Juicio oral suele plantear a la defensa dudas sobre la conveniencia de declarar o  no, haciendo así uso de los  derechos fundamentales previstos en nuestra Constitución. La presunción de inocencia implica de entrada que debe ser quien acusa quien debe acreditar los hechos objeto de acusación, pudiendo ser suficiente para la defensa adoptar una actitud pasiva y acogerse al derecho a no declarar.

Hasta el año 1978 no se reconocía el derecho del investigado a no declarar contra sí mismo, traído de la mano de la Constitución. Y en su redacción originaria, la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM) incitaba al reo a decir la verdad, hasta el año 2015, año en el que se reformó la Ley. Este derecho se admite como una manifestación pasiva del derecho de defensa.

El artículo 24.2 de la Constitución recoge como derechos fundamentales del acusado el de guardar silencio, no declararse culpable y el derecho a la presunción de inocencia. Derechos que contempla también la Ley de Enjuiciamiento Criminial en los artículos 118 y 520, tanto para los investigados como para los detenidos y presos.

También la Directiva de la Unión Europea 2016/343, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia, en su art. 7 proclama el derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo: “5. El ejercicio por parte de los sospechosos y acusados del derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismos no se utilizará en su contra ni se considerará prueba de haber cometido la infracción penal de que se trate”.

El Tribunal Supremo tiene ya establecida jurisprudencia sobre las consecuencias valorativas que puede tener acogerse a dicho derecho a no declarar y la posibilidad de llegar a un pronunciamiento de condena simplemente con la presencia de determinados indicios sobre hechos ante los cuales el acusado no ofrece alternativas plausibles. En una de las recientes sentencias que tratan esta cuestión, el Tribunal insiste en la falta de neutralidad del silencio del acusado, que puede incluso llevar a reforzar aquellos indicios de culpabilidad.

El mero silencio es un derecho procesal fundamental, pero puede resultar relevante en determinados supuestos cuando implica no ofrecer una explicación que solo el acusado podría ofrecer.

Se trata de la aplicación de la conocida como ‘doctrina Murray’, establecida en la Sentencia de 8/2/1996 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Murray contra el Reino Unido) que determina que "El Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible y que el acusado es culpable" .

La doctrina Murray concluye que es suficiente para la condena la pluralidad de elementos indiciarios frente al acusado en aquellos supuestos en que este “no es capaz de ofrecer otra versión plausible que explique desde la racionalidad esos datos objetivos acreditados”. No obstante, se exige igualmente que exista una adecuada motivación y análisis de dichos indicios.

La jurisprudencia  que admite  la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia (STS de 25/07/2013 y la STC 175/12, de 15 de octubre entre muchas) parte de los siguientes presupuestos o requisitos para su aplicación: desde un punto de vista formal,  que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia; y que la sentencia dé cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado.

Y, desde un punto de vista material, que los indicios estén plenamente acreditados; que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa; que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Por último, exige la jurisprudencia que la inducción o inferencia “no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia,” y que el análisis racional de los indicios no permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, pues de ser así, la calificación acusatoria no puede darse por probada.

La Sentencia del TS de 8 de julio de 2021, declara que:  “no hay, en esa forma de valorar la prueba, nada contradictorio ni con la presunción de inocencia ni con el derecho a no declarar contra sí mismo. La actividad probatoria no descansa en el silencio del acusado o en su negativa no acompañada de otras explicaciones” sino en las evidencias objetivas si acreditadas y el descarte de otras posibles hipótesis alternativas. Añadiendo que “es en este plano donde entra en juego la ponderación de las alegaciones del acusado” pues “si sencillamente guarda silencio no ofreciendo otra explicación de esos datos verificados, puede legítimamente concluirse que esa actitud solo puede obedecer a la realidad de la tesis inculpatoria. De haber acaecido otra secuencia distinta incompatible con la culpabilidad, se hubiese expuesto”.

Aunque tampoco hemos de perder de vista, como también recoge dicha Sentencia, la existencia del principio genérico de que “solo queda garantizado el derecho al silencio si su ejercicio no supone ningún coste para el acusado, tampoco en términos de valoración probatoria”, así como que “jamás una condena podrá basarse en el silencio del acusado”, si bien termina afirmando que  “el silencio no siempre es neutro desde el punto de vista de la valoración probatoria” y que es lícita la condena ante la falta de una explicación razonable, pues “deducir que si no se ofrece es porque no se cuenta con ella es una regla de puro sentido común”.

En definitiva, y ahí les dejo la conclusión, no obstante, el derecho fundamental de todo acusado a guardar silencio y no declarar en contra de sí mismo, si la acusación consigue probar la comisión del delito, aunque sea de forma indiciaria con los requisitos antes expuestos, y el acusado no ofrece explicaciones suficientemente exculpatorias, podrá entenderse desvirtuada la presunción de inocencia. Por el contrario, ante la ausencia de prueba suficiente, el silencio nunca puede servir para fundamentar una condena.