La introducción en nuestro ordenamiento jurídico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en 2010 supuso una verdadera revolución que sin embargo no tuvo resultado práctico en la mayoría de las empresas de nuestro país (Según datos del 2015, el 99,9% pequeñas o medianas empresas, es decir con menos de 250 trabajadores y un volumen de negocio anual que no rebasa los 50 millones de euros).

Solo desde que la investigación versus imputación de una empresa, ha pasado a ser noticia de apertura de un tele-diario el empresariado se ha puesta alerta para protegerse ante esta nueva realidad, siendo muchas las empresas que se están interesando en los programas de prevención de delitos o que consultan a su corredor de confianza si la eventual responsabilidad penal de la empresa puede ser asegurable.

Resulta, sin embargo, a mi modo de ver, que tampoco el sector asegurador ha sabido adaptarse, con la urgencia y premura que determinaba la reforma penal, a esta nueva realidad y todavía, en la gran mayoría de los casos, trabaja con pólizas que cubren otros riesgos empresariales pero no el de una eventual condena penal.

Si es cierto, sin embargo, que en el ámbito de los seguros de administradores, directivos o altos cargos ya es objeto de aseguramiento la eventual responsabilidad civil de éstos, ampliada al caso de que la empresa sea condenada penalmente; pero parece que cuando se propone el eventual aseguramiento de la responsabilidad penal de la empresa, el sector asegurador – al menos que haya llegado a mi conocimiento- ni siquiera se plantea su posibilidad de aseguramiento.

Sentencia del Supremo de 7 julio 2006

Cierto es que, por exigencias del art. 19 LCS, no resultan asegurables los siniestros causados dolosamente por el asegurado, pero como ha dicho la Sala I, de lo Civil, del Tribunal Supremo en sentencia de 7 de julio de 2006: "La intencionalidad que exige la LCS para que concurra esta exclusión no se refiere en abstracto a cualquier conducta de la que se siga el resultado del siniestro, sino a la causación o provocación de éste. Admitir que, por principio, todo resultado derivado de una conducta tipificada como delictiva, aunque se trate de figuras de riesgo, no puede ser objeto de aseguramiento (dado que la exclusión de los supuestos de mala fe del asegurado responde a razones de moralidad del contrato ligadas a la licitud de su causa) no es compatible, desde el punto de vista lógico formal, con el principio de libre autonomía de la voluntad que rige en esta materia contractual; y, desde una perspectiva lógico-material, no soporta una verificación del argumento cuando se contrasta con sus consecuencias desproporcionadas y contradictorias en relación con el ámbito usual del contrato de seguro y con el contenido que le asigna la ley en diversas modalidades obligatorias relacionadas con actividades susceptibles de causar accidentes".

Según el Supremo "Sólo son susceptibles de ser consideradas como intencionales las situaciones en las que el asegurado provoca consciente y voluntariamente el siniestro o, cuando menos, se lo representa como altamente probable y lo acepta para el caso de que se produzca como hemos apreciado recientemente en la STS de 9 de junio de 2006 (…,); esto es, los supuestos de dolo directo o eventual sobre el resultado, sin extenderlo a supuestos en que se comete intencionadamente una infracción, pero no se persigue la consecuencia dañosa producida o no se asume o representa como altamente probable”. 

En definitiva para el Tribunal Supremo “No todo supuesto de dolo penal, en su modalidad de dolo eventual, comporta dolo del asegurado equivalente a la producción intencional del siniestro (…), La exclusión de las conductas dolosas del ámbito del seguro no responde ni tiene sentido como un reproche de la conducta en sí misma, sino en cuanto integra una intencionalidad del asegurado en la provocación del siniestro".

Partiendo de esta doctrina, ratificada por la propia Sala I del Tribunal Supremo en sus sentencias de 13 de noviembre de 2008 o 23 de noviembre de 2015, ningún problema habría en asegurar la responsabilidad penal de la persona jurídica por los delitos cometidos por sus representantes o personas con poder de representación o con facultades de dirección o control o por quienes estén bajo el ámbito de dirección o control de aquéllas, aun cuando el delito cometido por éstas sea un delito doloso, pues el art. 19 LCS solo se refiere al asegurado, y no a las personas por las que éste debe responder.

Si la responsabilidad penal de la persona jurídica se va configurando de manera autónoma por la Sala II, de lo Penal, del propio Tribunal Supremo como “la ausencia de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos.” (Sentencia de 29 de febrero de 2016) o como entiende la doctrina penalista en una “falta de prevención y control interno de juridicidad de la actuación de los órganos y personas a ella subordinadas” (Bacigalupo Zapater) o en una “defectuosa configuración de su ámbito de organización que supera el riesgo permitido” (Gómez –Jara Diez), resulta que cuando el delito cometido por la persona o personas físicas que le sirve de presupuesto y actúa como condición de la punibilidad de la persona jurídica, no sea querido ni aceptado por ésta, ningún problema habrá en asegurar una eventual condena penal de la propia persona jurídica por ese déficit de control.

Alcance del seguro

Pudiera no entrar dentro de lo asegurable, la responsabilidad penal de la empresa basada en una ausencia absoluta de medidas de vigilancia y control, o cuando cometido un delito en el seno de la propia empresa y conocido por sus órganos de dirección y control, el delito no se denuncia a las autoridades; pero no creo que exista inconveniente en asegurar aquellos casos en que la responsabilidad de la personas jurídica lo sea a consecuencia de un defecto organizativo o cuando el programa de prevención de delitos diseñado no reúna -a criterio de los tribunales- todos los requisitos previstos por la ley para eximir de responsabilidad penal a la persona jurídica. Desde este punto de vista el riesgo realmente cubierto por el seguro sería el de una condena penal de la empresa a consecuencia de que sus representantes, personas con facultades de dirección, organización o control, o los empleados o personas físicas bajo el poder de dirección y control de aquéllas, hubieran eludido las medidas previstas en el programa de prevención establecido por la imperfección de éste.

Desde luego la cobertura del seguro debería de abarcar la pena de multa (que será la más común) o las consecuencias económicas derivadas de otras penas (clausura de locales o establecimientos; prohibición o suspensión de actividades e incluso disolución de la persona jurídica) además de la defensa jurídica y  posibles fianzas acordadas para cubrir la eventual responsabilidad penal o civil derivada del delito.

La posición que dejamos expuesta parece que tiene encaje en la propia jurisprudencia de la Sala I, de lo Civil, del Tribunal Supremo sobre el objeto asegurable y el límite que para el mismo entraña el art. 19 LCS.