En la actualidad el uso para fines delictivos de los instrumentos tecnológicos como el móvil, la tableta, el ordenador, y sobre todo las redes sociales como Facebook, Instagram y WhatsApp o cualquier otro dispositivo tecnológico para acceder a Internet y en general a las redes sociales expone a las personas, y especialmente a los menores, que son los más vulnerables a ciertos peligros y delitos que pueden cometerse a través de tales medios.

Debido al aumento exponencial de los delitos informáticos trataremos en este artículo los relacionados con menores y que ponen en peligro su libertad e indemnidad sexual, como es el delito de acoso a menores o también conocido en inglés como “child grooming”.

El “child grooming”, es el conjunto de actividades realizadas por personas, generalmente adultas, utilizando Internet u otros medios tecnológicos, por ejemplo las redes sociales, y así atraer, captar la atención, socializar, para llegar a menores de edad con el objetivo de ganarse su confianza, ya sea estableciendo una conexión emocional, amistosa o de otra índole y con una finalidad delictiva, que es embaucar para poder abusar sexualmente del menor o para obtener imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor de edad.

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en su Exposición de Motivos señala que: "En el ámbito de los delitos sexuales, junto al acrecentamiento del nivel de protección de las víctimas, especialmente de aquéllas más desvalidas, ha de mencionarse la necesidad de trasponer la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil. Resulta indudable que en los casos de delitos sexuales cometidos sobre menores el bien jurídico a proteger adquiere una dimensión especial por el mayor contenido de injusto que presentan estas conductas. Mediante las mismas se lesiona no sólo la indemnidad sexual, entendida como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor.

Por otra parte, la extensión de la utilización de Internet y de las tecnologías de la información y la comunicación con fines sexuales contra menores ha evidenciado la necesidad de castigar penalmente las conductas que una persona adulta desarrolla a través de tales medios para ganarse la confianza de menores con el fin de concertar encuentros para obtener concesiones de índole sexual. Por ello, se introduce un nuevo artículo 183 bis mediante el que se regula el internacionalmente denominado «child grooming», previéndose además penas agravadas cuando el acercamiento al menor se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño".

Con la reforma del Código Penal por la LO 1/2015, de 30 de marzo, la regulación contenida en el anterior art. 183 bis pasó al art. 183 ter, pero con un incremento de la edad del consentimiento sexual, estableciéndose en los dieciséis años, consistiendo la acción típica en el uso de las TIC pretendiendo acceder al menor de dieciséis años con finalidad sexual, ya sea para el acceso carnal, producción de pornografía infantil, exhibición en espectáculos pornográficos... Perfeccionándose el tipo por el mero hecho de realizar actos encaminados al acercamiento.

Esta última reforma tiene por finalidad reforzar la protección penal de los menores. La propia exposición de motivos justifica la reforma en la necesidad de reforzar la protección especial que dispensa el CP a este tipo de víctimas, y adaptar nuestra legislación al contenido de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo, referida a su artículo 6.

Así, el artículo 183 ter del Código Penal castiga con las penas de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses a quien, a través de internet, teléfono o cualquier otras tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y le proponga concertar un encuentro con el fin de cometer actos de carácter sexual con el menor. No obstante, para que la conducta sea sancionable, la propuesta debe estar acompañada de actos materiales encaminados al acercamiento, imponiendo las penas en su mitad superior si el acercamiento se obtiene mediante coacción, intimidación o engaño.

El citado artículo 183 ter contempla en su segundo párrafo el delito de contactar con el menor a través de nuevas tecnologías con el objeto de embaucarle a fin de que éste le facilite material pornográfico o bien le sean facilitadas al menor imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor. En estos supuestos, la pena a imponer será de prisión de seis meses a dos años.

Modus operandi del acosador

Generalmente, el patrón tipo del acosador, es un varón, adulto de distintas clases sociales. Así pues, el acosador intenta establecer una relación por Internet con el menor, llevando a cabo técnicas de acercamiento que pueden durar más o menos tiempo, con el fin de alcanzar un lazo importante de amistad, confianza o control sobre el menor.

El primer paso, es obtener información del menor o del niño a través de Internet, por redes sociales, como Facebook o Instagram...

En segundo lugar, intenta generar un lazo de amistad, confianza o influencia con el menor, haciéndose pasar por otro menor de la misma edad, ya sea del mismo o diferente sexo.

En tercer lugar, el acosador intenta que el menor o el niño se coloque delante de cámara de su ordenador, móvil o tableta, para que se muestre desnudo o posando, y realice cualquier acción de contenido sexual.

Por último, dará lugar a la extorsión o ciberacoso, a fin de obtener material pornográfico del menor o le exigirá contacto físico, realizando los actos materiales encaminados al acercamiento, por ejemplo, pagarle el billete de un tren, bus, etc.

Aspectos jurisprudenciales en la materia

La STS 527/2015, de 22 de septiembre, trata el recurso de quien había sido condenado en la instancia como autor de child grooming del art. 183 bis CP,. Esta sentencia también se refiere a la primera, con cita de la misma, al considerar que “el desarrollo de internet como medio de comunicación y el auge de las redes sociales para analizar estos contactos interpersonales ha sido aprovechado por delincuentes sexuales para ampliar sus actividades delictivas” (…) “este acceso y relación telemática entre agresor y sus víctimas menores de edad como medio, entre otros, para logar la elaboración de pornografía infantil ha sido una constante preocupación en la comunidad internacional” (…) “se trata de un delito de peligro en cuanto se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección castigando la que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 13 años, no requiere por lo tanto un contacto físico entre agresor y agredido.

La edad de 13 años es un elemento temporal coincidente con la prevista para la propia disposición de la libertad sexual” (…) “En este caso el legislador expresamente ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto solo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a menores de 13 años puede entenderse típica la conducta”.

Por último, la STS 109/2017, de 22 de febrero, que conforme a la jurisprudencia precedente analiza la inaplicación de la cláusula concursal contenida en el art. 183 bis  (actual 183 ter), y aplicación del principio de consunción o de subsidiariedad tácita del art. 8 del Código Penal por entender absorbidos los actos preparatorios por los que integran el delito finalmente perpetrado contra la indemnidad sexual.

En el supuesto que dilucida el Alto Tribunal el acusado mantuvo conversaciones por internet con la víctima de 12 años de edad encaminadas a mantener una relación sexual con la misma, esos contactos previos mediante las tecnologías de la información y comunicación se materializaron después concertando con la menor una cita en un hotel donde mantuvo con ella relaciones sexuales. La Audiencia Provincial de Huelva, que conoció en primera instancia, condenó al acusado por un delito de child grooming y por otro delito de abuso sexual agravado a menor, a las penas de dos años de prisión y ocho años, respectivamente.

El TS argumenta que el 183 bis penaliza los actos preparatorios que preceden a la ejecución de determinados delitos contra la indemnidad sexual de menores de 13 años cuando son realizados mediante las tecnologías de la información y comunicación, “Los actos comprendidos en el citado artículo son considerados doctrinalmente como actos preparatorios de los delitos-fin que señala el precepto, lo que concuerda con el concepto de progresión hacia las fases de tentativa y consumación cuando los abusos sexuales se materializan, supuesto en que ha de operar el principio de consunción o también el de subsidiariedad tácita, quedando por tanto absorbidos los actos preparatorios por los que integran el delito finalmente perpetrado contra la indemnidad sexual” (…)

Por consiguiente, la aplicación de la cláusula concursal que recoge el propio 183 bis CP, si no se quiere infringir el principio non bis in ídem, ha de reservarse para los supuestos en que los actos que contempla la norma sean ejecutados de una forma o con unas circunstancias específicas que acaben menoscabando otros bienes jurídicos diferentes de la indemnidad sexual del menor.” (…) “La dinámica de progresión de la conducta del acusado hacia el fin u objetivo que tenía programado en el curso de todo su devenir conductual debe quedar absorbida en el grave ilícito final del abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal que consumó y por el que fue condenado a la pena de ocho años de prisión, aplicándose así el principio de consunción, sin excluir tampoco el de subsidiariedad tácita”.