La afinidad es una cuestión que se ha visto analizada desde ópticas muy distintas. La Sentencia del Tribunal Supremo 527/2019, de 22 de abril, dictada por la Sala Tercera, indica que “los ordenamientos jurídicos distinguen tres clases de relaciones familiares, a ninguna de las cuales el Derecho dispensa un tratamiento unánime y pacífico: a) La consanguinidad, parentesco de sangre, cuyos límites tienden a estrecharse, b) la afinidad , que nace del matrimonio o de similar relación estable y suscita posturas muy encontradas en relación no sólo con sus límites y efectos, sino incluso acerca de su perdurabilidad” y “c) la adopción, filiación ficticia creada por el Derecho, en la que las divergentes soluciones y la frecuencia de las reformas legales ponen de manifiesto la dificultad de cohonestar los diversos intereses y afectos en conflicto”. Numerosas resoluciones judiciales indican que los parientes se subdividen entre consanguíneos, que son aquellos que proceden de la misma familia, y afines, que comprenden al cónyuge y a los familiares consanguíneos de éste con el otro cónyuge y sus parientes consanguíneos y que proceden de línea directa ascendente o descendente, cuando descienden unas de las otras, o de línea colateral, que se da entre aquellas personas que descienden de un ascendiente común, no existe una sucesión directa de unas a otras, determinando una mayor o menor proximidad en el grado de parentesco una reducción mayor o menor del impuesto según sea el mismo, situándose el parentesco por afinidad en el mismo grado en el que se encuentre el pariente consanguíneo del que se derive la afinidad.

En el ámbito fiscal, se ha cuestionado si el parentesco por afinidad desaparece o se mantiene con la disolución del vínculo matrimonial por fallecimiento de uno de los cónyuges o por divorcio en los términos del artículo 85 del Código Civil. La Sentencia del Tribunal Supremo 647/2017, de 6 de abril, señala que “un pariente por afinidad del causante, ya sea descendiente o colateral, deje de serlo porque el esposo o la esposa del causante fallezca con anterioridad” a los efectos de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Puede plantearse también la duda en el ámbito penal, como demuestra la Sentencia del Tribunal Supremo 551/2019, de 12 de noviembre, que fue dictada por la Sala Segunda y que se emitió a raíz de un caso en el que consideraba “el recurrente que concurre en el acusado la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal establecida para los delitos patrimoniales no realizados con violencia o intimidación, dado que, como se recoge en los hechos declarados probados, entre Dª Bárbara y el acusado concurría el parentesco por afinidad en primer grado (suegra- yerno), los hechos se produjeron cuando convivían en la misma casa, y su vínculo parental no se extinguió a la muerte de su esposa”, resolviéndose la cuestión en un sentido favorable al recurrente en la medida en que “conforme al clásico brocardo "adfinitas in conyuge supérstite non deletur" , que subsiste el parentesco por afinidad entre el yerno y su suegra, después del fallecimiento de la esposa del primero e hija de la segunda, la razón ha de reconocerse en el recurrente, con las consecuencias absolutorias que se determinaran en segunda sentencia, aunque con el mantenimiento de las responsabilidades civiles establecidas en la sentencia de instancia”.

Precisamente, en torno a la Sentencia del Tribunal Supremo 551/2019, de 12 de noviembre, se planteó un pequeño debate entre Juan Antonio García Amado y Fernando Pantaleón a través de sendos artículos en Almacén de Derecho. Juan Antonio García Amado criticó la opción interpretativa de considerar como subsistente la afinidad tras la disolución del vínculo matrimonial porque “decirle a cualquier cretino que si se queda viudo, consigue vivir una temporada más con el suegro o la suegra y lo deja pelado de dinero o bienes, a ninguna pena se arriesga y todo lo más que le puede pasar es que tenga que devolver lo que se llevó, si le vienen mal dadas, no parece incentivo loable ni disuasión efectiva”. Sin embargo, Fernando Pantaleón entiende que “llegar a la tesis contraria, habría sido necesario que una norma jurídica general –como la del artículo 85 CC en el que “de ningún modo se dispone que la extinción del vínculo suponga que el pariente afín se convierta en un extraño, porque el vínculo afectivo se mantiene a pesar de tal extinción del vínculo”–, o el artículo 268 CP específicamente, lo dispusiese de forma expresa”.

El problema planteado no es sencillo y es posible defender las dos posiciones existentes. Sin embargo, parece lógico entender que la afinidad subsiste con independencia del vínculo matrimonial, pues la extinción de ese vínculo no puede entenderse producida mientras el ordenamiento jurídico no establezca otra cosa, pues no se puede justificar la extinción de una relación si no hay norma expresa que la determine.