El pasado 10 de agosto de 2017 fue publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el texto aprobado por la Comisión de Hacienda y Función Pública sobre el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Esta Ley introduce ciertas novedades que pueden permitir una cierta reducción de los plazos de pago de la administración pública y una mayor seguridad jurídica para las empresas subcontratistas.

Pasamos a exponer a continuación cuáles son las novedades más significativas:

1. Se facilita la determinación del momento en el que se inicia el cómputo del plazo en el que la administración debe realizar el pago.

Según el tenor de la Ley en vigor, -el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público-, la administración viene ya obligada a abonar el precio o la parte del precio correspondiente a la parte de la obra ejecutada o del servicio prestado, dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato.

Dicha aprobación debía verificarse en el plazo de los treinta días siguientes a la entrega efectiva de los bienes o la prestación del servicio, que es el período en el que el contratista deberá presentar su factura.

Así, teníamos una previsión inicial de cobro de sesenta días, a partir de los cuales, se entiende que la administración incurre en mora, y devengarían los intereses de demora y la obligación de indemnizar los costes de cobro previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales

Pero la misma Ley establecía, como excepción a dicha regla, la posibilidad de excluir este modo de pago por “acuerdo expreso en contrario y establecido en alguno de los documentos que rijan la licitación…”.

De hecho, lo cierto es que la excepción se ha convertido en la regla y la regla en lo excepcional, siendo muy usual que los pagos de las administraciones se demoren bastante más allá de los sesenta días.

Así las cosas, la administración pública española es una de las que paga más tarde en toda la Unión Europea; circunstancia que lastra la tesorería de contratistas, subcontratistas, proveedores y, así, en buena medida, la competitividad y la buena marcha de nuestra economía. A nadie escapa ya que muchas empresas se han visto abocadas al cierre dada la coincidencia en el tiempo de una conjunción fatídica de factores, una tormenta perfecta podría decirse, ocurrida en los últimos años. Por un lado, el incremento hasta lo intolerable de los plazos de pago de muchas administraciones y, por el otro, el cierre de las habituales fuentes de anticipo bancario que servían a las empresas para paliar estos retrasos -pólizas de crédito o de descuento-, anticipos que suponían un sobrecoste añadido pero que resultaban necesarios atendidos los plazos de pago a los que, lamentablemente, tantas y tantas empresas debían ajustar sus ciclos de tesorería.

El proyecto de ley al que ahora nos referimos elimina aquella excepción y, por lo tanto, la eventual aprobación de dicho proyecto de ley comportaría que las administraciones no tendrían escapatoria, justificación o vericueto legal para no pagar en el plazo máximo de sesenta días sin verse obligada a abonar los intereses de demora establecidos en la mencionada Ley 3/2004.

Por otra parte, el proyecto establece que el contratista deberá presentar su factura de forma telemática, lo que servirá para acreditar de forma fehaciente su fecha de presentación y, con ello, la fecha de inicio del plazo para el pago y del devengo, en su caso, de los intereses de demora.

Este punto puede servir para evitar posibles argucias o picarescas de la administración obligada al pago en orden a discutir o poner en duda la fecha de presentación de la factura para demorar el pago o eludir el pago de intereses moratorios, puesto que la presentación telemática de la factura podrá servir como prueba fidedigna de dicha fecha de cómputo inicial.

2. Se prohíbe la imposición a los subcontratistas de plazos de pago superiores a los legalmente establecidos.

Si bien la regulación actual ya prevé que los plazos de pago fijados entre el contratista y los subcontratistas no pueden ser más desfavorables que los previstos en el artículo 4.3 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales -esto es, no se puede establecer un plazo de pago superior a los sesenta días naturales-, el proyecto incluye dos mejoras importantes:

a) Concreta los ítems que deben tenerse en cuenta para establecer la fecha de inicio del cómputo del plazo de pago y, tanto o más importante si cabe,

b) Establece expresamente que no se reputará válida la renuncia del subcontratista a las condiciones de cobro legalmente establecidas o, dicho de otro modo, se declara expresamente el carácter de imperativo de tales condiciones legales de pago a fin de que no quepa lugar a dudas.

Estas medidas servirán para evitar la unilateral imposición por parte del contratista al subcontratista -muchas veces, una empresa bastante o mucho más pequeña y “débil” que la contratista principal- de unas condiciones de cobro con base en un “lo tomas o lo dejas” que en ocasiones llegan a ser abiertamente abusivas y que, en otras ocasiones, son utilizadas por el contratista para tener al subcontratista completamente a su merced, acuciado por su obligación frente al resto de “la cadena”, proveedores, trabajadores, seguridad social, etc.

3. Se abre la puerta a que el subcontratista pueda cobrar directamente de la administración.

Si bien el proyecto sigue vedando la posibilidad de que los subcontratistas ejerciten una acción directa contra la administración en caso de impago del contratista, a través de una disposición adicional, sí se abre la puerta a que la administración pueda llegar a realizar pagos directos a los contratistas, siempre que ello se haya previsto en los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas; como también permitirá que el subcontratista pueda ceder a un tercero sus derechos de cobro igual que puede hacerlo el contratista. 

La referida disposición adicional se remite al ulterior desarrollo reglamentario de estas posibilidades en cuanto a las características de la documentación que deberá aportarse, el régimen de notificaciones, el de certificaciones, operativa contable y de facturación.

Esta previsión de posible cobro directo del subcontratista, aunque significativa, debería ser más decidida y concreta.

En este sentido, vale la pena referir la propuesta realizada en este caso por el Grupo Mixto, que interesaba incorporar la previsión expresa de que el incumplimiento de las obligaciones de pago a los subcontratistas por parte del contratista adjudicatario pudiera dar lugar al pago directo de la entidad contratante a los subcontratistas, a cuenta del importe pendiente de pago al contratista adjudicatario y sin perjuicio de las penalidades que a este le fueran aplicables.

Sería deseable que esta previsión expresa, la posibilidad de pago directo al subcontratista, especialmente en caso de impago del contratista adjudicatario de la obra, pudiera ser, además, de general aplicación, sin necesidad de que deba existir previsión en los pliegos de cada contrato, la cual cosa puede dar lugar a arbitrariedades, desigualdades, o dar al traste sin más con la aplicación práctica del precepto, si las administraciones optan, como es muy plausible, por no complicarse la vida.

Por lo tanto, desde aquí, abogamos por que tal previsión de pago directo al subcontratista, especialmente en el supuesto de impago por el contratista, se incorpore al proyecto como mandato de general aplicación en el recorrido parlamentario que aún le resta a este proyecto de ley antes de su aprobación definitiva dado que, de lo contrario, se estaría dejando escapar una gran oportunidad de poner un cerco más estrecho a algunas prácticas muy perniciosas con las que nos encontramos con relativa frecuencia.