Por norma general es factible que las partes que intervienen en un contrato de compraventa de participaciones sociales (el comprador y el vendedor) comparezcan personalmente (o a través de un apoderado) ante notario, para otorgar la correspondiente escritura pública de la transmisión (la “Transmisión”).
Sin embargo, existen escenarios en que las partes quieren formalizar la Transmisión con inmediatez, y no es posible su escrituración (la “Escrituración”) con este carácter inmediato- imaginemos el supuesto en que una de las partes reside en el extranjero y le es imposible acudir a territorio español u otorgar el correspondiente poder, para formalizar la Escrituración ante notario. Es en este contexto en que debemos analizar si la Escrituración de la Transmisión es constitutiva o no, para su validez.
El artículo 106.1 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) establece que la Transmisión deberá constar en documento público. Por su parte, el artículo 1.278 del Código Civil dispone que los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que concurran los requisitos necesarios para su validez (esto es, consentimiento, objeto, y causa).
La Jurisprudencia se ha pronunciado en muchas ocasiones, en relación con esta cuestión, concluyendo que no es requisito constitutivo la Escrituración de la Transmisión, para su validez. Así, la Jurisprudencia le da a esta formalidad un valor probatorio, en sentido tanto positivo (la Escrituración es el único medio de probar la Transmisión) como negativo (no es admisible cualquier otro medio de prueba, distinto a la escritura pública). Por su parte, el artículo 1.280 del Código Civil contempla los negocios jurídicos que deberán constar en documento público, entre los que no figura la Transmisión. A mayor abundamiento, el artículo 1.225 del Código Civil dispone que el documento privado tiene el mismo valor que la escritura pública.
La Jurisprudencia realiza un apunte muy interesante, en relación con la oponibilidad que puede instar una de las partes a la Transmisión, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.279 del Código Civil. Tal precepto dispone (en aplicación del supuesto que analizamos) que las partes podrán compelerse recíprocamente, en el correspondiente contrato de la Transmisión, a otorgar la correspondiente escritura pública, si la ley así lo exige- el artículo 106.1 de la LSC sí exige tal forma. Aun en este supuesto, la Formalización es un requisito “ad probationem”, deviniendo en todo caso la Transmisión válida desde la formalización del correspondiente contrato.
Por su parte, la postura más prudente es hacer constar la Transmisión en el Libro Registro de Socios, a pesar de la ausencia de Escrituración, solo en el supuesto en que la sociedad y todos sus socios estén de acuerdo en proceder de este modo.
Como conclusión, podemos afirmar que la Transmisión que no se instrumentalice en documento público será válida, si han concurrido los requisitos que exige el Código Civil, para la validez de los contratos. Lo anterior no obsta a afirmar que la opción óptima es siempre la de otorgar la correspondiente escritura, pues la Transmisión gozará así de fe pública notarial, su contenido se presumirá veraz, y tendrá efectos frente a terceros. En todo caso, aconsejamos que la Transmisión se instrumente en escritura pública, aunque sea en un acto posterior, cuando sea posible.
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