“Si bien hay cláusulas tipo de remisión a la mediación, no es eficaz una cláusula genérica que simplemente indique a las partes que intenten llegar a un acuerdo y no se describa un proceso claro para intentar resolver la disputa. Es recomendable personalizarla para cada operación concreta”

A medida que las empresas van adquiriendo experiencia en materia de resolución alternativa de conflictos, van tomando consciencia de la importancia de tomar medidas para prevenir y gestionar sus disputas empresariales. Una cláusula de mediación en los contratos implicará el requisito de que las partes han tomado conciencia de  que ante la aparición de diferencias o reclamaciones que surjan de los contratos  o de cualquier enmienda al mismo, incluyendo en particular, su formación, validez, obligatoriedad, interpretación, ejecución, incumplimiento o terminación, e incluso las posibles reclamaciones extracontractuales, si no consiguen resolver los desacuerdos por los procedimientos habituales establecidos, emprenderán un proceso de resolución de las divergencias por consenso. Esta cláusula en definitiva intenta resolver las disputas sin necesidad de tramitar un proceso jurisdiccional.

Hay muchas razones por las que las partes pueden optar por acudir a mediación. Una ventaja significativa es su eficiencia en comparación con los procedimientos judiciales. Las partes tienen una mayor autonomía sobre cómo procederá la resolución de disputas, lo que a menudo puede acortar significativamente el plazo para la resolución final de un asunto. También genera ahorros de costos para las partes. Además, la mediación tiene la ventaja de proporcionar un recurso que, a diferencia de un procedimiento judicial, el resultado no se publicará abiertamente.

Si bien hay cláusulas tipo de remisión a la mediación, no es eficaz una cláusula genérica que simplemente indique a las partes que intenten llegar a un acuerdo y no se describa un proceso claro para intentar resolver la disputa. Es recomendable personalizarla para cada operación concreta, lo que nos lleva a una redacción de cláusulas diversas, como diverso puede ser el contenido del contrato, ofreciendo un contenido amplio de las cuestiones a resolver, pero sin caer en limitar el alcance de las controversias que se puedan someter a mediación. Es importante prestar atención en evitar en cualquier caso fórmulas que estipulen de manera ambigua la intención de las partes de someter a mediación los conflictos.

En un primer momento esta cláusula debe animar a que en caso de que surja alguna controversia entre las partes en relación con la aplicación o interpretación del acuerdo, los afectados harán todo lo posible para llegar a una solución razonable, equitativa y mutuamente acordada sobre los puntos de la disputa, en base a la necesidad de que se entablen negociaciones iniciales que se deberían celebrar de “buena fe”, una noción lo suficientemente amplia para dotar a las partes de un apreciable grado de flexibilidad para estructurar sus conversaciones.

Pero como la cláusula de mediación, parte de la voluntariedad de las partes, conviene fijar una limitación temporal de esta primera fase, y establecer una descripción del proceso de negociación, de manera que sea posible determinar de forma objetiva si las partes han hecho lo suficiente para cumplir con el procedimiento. Tiene que quedar suficientemente claro si se ha agotado o no esta fase, evitando que se dé lugar a maniobras dilatorias, de tal forma que las partes puedan iniciar el siguiente paso, el procedimientos de mediación cuanto antes. Por tanto, si la fase previa del intento de negociación directa termina sin acuerdo, para evitar demoras tiene que estar establecida de manera concisa el plazo en el que se deberá iniciar el proceso de mediación, así como a quién se debe entregar la notificación y en qué forma se debe dar la notificación.

En relación con el contenido de la cláusula, las partes pueden concretar cuestiones, como incluir condiciones punitivas por incumplimiento de la misma (como pago de costas),   o tener en cuenta que durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán ejercitar contra las otras partes ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con excepción de la solicitud de las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos.

Conviene aprovechar esta cláusula para reforzar la garantía de confidencialidad de todas las comunicaciones, incluidas las que se produzcan en las negociaciones previas que se puedan producir antes de iniciarse el procedimiento de mediación. Las conversaciones e informaciones efectuadas en el curso de negociaciones se deben considerar como de transacción y avenimiento a los fines de las normas aplicables en materia probatoria, de confidencialidad y secreto profesional, en línea con la regulación de la confidencialidad en la propia Ley de Mediación 5/2012 que establece que el procedimiento de mediación y la documentación utilizada en el mismo es confidencial, extendiéndose esa obligación de confidencialidad al mediador y a las partes intervinientes. En este caso quedaría incluida la obligación de confidencialidad del mediador también sobre todos los informes y documentos manejados previos al inicio del proceso.

Por razones de economía, de eficacia y rapidez, es recomendable que se establezca de entrada en la cláusula, el nombramiento del mediador profesional o la institución de mediación a que se recurrirá en caso de necesidad de acudir a mediación. O al menos se establezca unos criterios generales que permitan poner en marcha el procedimiento de elección de mediador, al cual se exigirá en cualquier caso una declaración de independencia, que despeje cualquier duda respecto a cualquier circunstancia que pueda poner en duda su imparcialidad, y evite añadir otro conflicto a la disputa.

Como reflexión final cabe señalar que, es importante asegurarse de que la cláusula y el proceso prescrito por la cláusula sean lo suficientemente seguros como para ser ejecutables. Aunque no podemos obviar que la cláusula de mediación en “stricto sensu” puede incumplirse ya sea de forma activa o pasiva, no presentándose a la mediación o desistiendo en la sesión informativa, sin embargo, la inclusión de este tipo de cláusulas de resolución de disputas ofrece a las partes oportunidades contractuales que faciliten enfriar y reevaluar el conflicto y retomar el camino para llegar a un compromiso. Además, estas cláusulas son particularmente útiles para evitar que las pequeñas disputas se agraven, ahorrando tiempo y costos a las partes, al mismo tiempo que ayuda a preservar sus relaciones contractuales y comerciales, objetivo que en muchas ocasiones no es de menor importancia. Por tanto, las cláusulas de mediación pueden ser una poderosa expresión del deseo mutuo acordado de las partes de negociar, en lugar de litigar.