·         Convirtieron su hipoteca variable en una hipoteca a tipo fijo del 7,10%

·         No cumplió con las obligaciones de información para que el cliente pudiera dar un consentimiento “cabal e informado”

·         Rechaza las menciones predispuestas por “ineficaces y carentes de trascendencia”

La Audiencia Provincial de Madrid confirmó el pasado 290 de junio la nulidad de un contrato de swap colocado a una pyme por el BBVA. Confirma que la información facilitada fue insuficiente para que el cliente se hiciera una idea cabal del producto contratado. “Convirtieron su hipoteca variable en una hipoteca a tipo fijo del 7,10% por lo que el daño financiero es elevadísimo”, explica Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa.

El fallo hace referencia a la doctrina del Supremo sobre la información que el banco debe de facilitar al cliente en el caso de un swap: debe de advertir de la posibilidad de liquidaciones negativas de elevada cuantía y del elevado coste de cancelación. “No sólo debe de cerciorarse de que conozca los riesgos del producto, sino que además, al tratarse de un asesoramiento financiero, debe de evaluar si era lo que le convenía”, señala la sentencia. Todo ello, añade, “con imparcialidad y buena fe, sin anteponer sus intereses a los de los clientes”.

La sentencia recuerda que el RD 629/1993 ya señalaba la obligación del banco de actuar “con cuidado y diligencia” facilitando información “clara, correcta, precisa y entregada a tiempo, haciendo hincapié en los riesgos”. También recuerda que la jurispudencia asentada del Supremo señala que la obligación informativa del banco es activa “no de mera disponibilidad” ya que “sin conocimientos expertos, el cliente no sabe qué información debe de reclamar”.

También recuerda la resolución del caso Genil por parte del Tribunal de Luxemburgo en donde se establece que “no cabe entender por suplido el deber de información con el mero contrato”. La Audiencia Provincial de Madrid recuerda también que “no basta con una mera ilustración de lo obvio: que se trata de un contrato aleatorio”, sino que debe de cerciorarse de que el cliente comprenda los riesgos de una bajada abrupta y prolongada de los tipos de interés. “Lamentablemente nada de esto ocurrió, produciéndose un elevado daño en mi cliente”, señala Navas.

La Audiencia Provincial de Madrid concluye que el banco no ofreció una información “completa, suficiente y comprensible” para que el cliente otorgara un consentimiento “cabal e informado”. En palabras del socio-director de navascusi.com, “no se ofrecieron las explicaciones claras, imparciales y no engañosas a las que estaban obligados por la ley y por la buena práctica bancaria”.

El banco se defiende afirmando que el cliente había formado un documento en el que reconocía conocer el producto y asumir los riesgos, eximiendo de toda responsabilidad al banco. La sentencia recuerda que el Supremo ya ha señalado que las menciones predispuestas “carecen de trascendencia” y resultan ineficaces. “De otra manera, bastaría con menciones estereotipadas”, señala el Supremo. “Sobre todo, como dice la sentencia de la Audiencia, si lo que se pretende con estos documentos es eludir la responsabilidad buscando una suerte de burladero jurídico”, señala Navas.

El banco también apela a que el cliente ya había contratado previamente swaps y que además había satisfecho las liquidaciones negativas, conformando de esta manera su voluntad de contratación. La Audiencia responde apelando a lo ya señalado por el Supremo en sentencia 243/2017: “que el cliente tuviera voluntad cumplidora y abonase las liquidaciones negativas no puede volverse en su contra”. Lo mismo argumenta en los casos que hubiera cancelado anticipadamente o que hubiera encadenado contratos. “Que el cliente trate de eludir las consecuencias negativas de un contrato complejo y de elevado riesgo colocado sin la debida transparencia no puede equivaler a que confirme su voluntad de contratar”, lamenta el socio-director de navascusi.com.

Por último, el banco trata de alegar que al tratarse de una empresa, el cliente no puede esgrimir desconocimiento financiero. La sentencia recuerda lo señalado por el Supremo: “la contratación de swaps requiere de conocimientos expertos, no cualquier capacitación profesional en el mundo del derecho y/o la empresa (…) no la capacidad de un simple empresario sino de un profesional de los mercados de valores”.

En este caso, explica Navas, se trataba de una pyme cuyo administrador era absoluto desconocedor de los mercados financieros. “La jurisprudencia es clara: no basta con el conocimiento del tráfico mercantil ordinario, sino un conocimiento especializado para ser considerado un cliente profesional y no minorista”, explica el letrado.

La sentencia afea además que se facilitara el contrato en el mismo día de la firma y no días previos “para que hubiera tenido de examinarla con calma”. Así que concluye confirmando la nulidad decretada en primera instancia por el juzgado nº 17 de Madrid. “Una sentencia relevante por la abundancia de jurisprudencia que deja negro sobre blanco el estado de la cuestión. Esperamos que los bancos sean más razonables y no pleiteen sobre lo evidente”, concluye el socio-director de navascusi.com.