En los contratos de compraventa de empresas (SPA) resulta clave definir el régimen de responsabilidad de cada una de las partes por las contingencias que se pongan de manifiesto durante el proceso de Due diligence, o bien con posterioridad al cierre de la operación. Para ello, se establecen en el SPA una serie de Manifestaciones y garantías (Representations and warranties) y daños específicos (Indemnities), de las que responderán en cada caso el vendedor o el comprador.
Las partes suelen tener interés en obtener garantías sobre las responsabilidades de la contraparte estipuladas en el contrato. Para ello, existen diversos instrumentos legales, como el Aval, el depósito en Escrow, o los cada vez más habituales Seguros de W&I. Hay que tener en cuenta, no obstante, que en algunos casos los contratantes optan directamente por pactar un ajuste del precio, y renuncian a establecer garantías. Es habitual, por ejemplo, prescindir de las garantías cuando la adquisición de la empresa se lleva a cabo por el personal directivo de la empresa (MBO), pues se considera que son los responsables de la gestión, y conocen las potenciales contingencias.
Las garantías pueden ser tanto para el vendedor como para el comprador. Veamos a continuación las más frecuentes:
Aval
El aval permite respaldar la operación con la solvencia de un tercero, que habitualmente será una entidad financiera. Mediante el aval bancario se constituye una garantía en una obligación de pago en favor de cualquiera de las partes, de manera que el banco responderá en caso de existir una obligación de pago derivada de alguna de las contingencias reguladas en el contrato.
Se tratará normalmente de un aval a primer requerimiento, y sin beneficio de excusión, lo cual facilita el pago inmediato por parte de la entidad de crédito. El aval constituye un contrato independiente del SPA. A diferencia de la fianza, que es una garantía accesoria al contrato principal, el avalista no puede oponer al beneficiario del aval las excepciones que tuviera la parte avalada del contrato de compraventa, sino únicamente las excepciones reflejadas en la póliza del aval.
El uso del aval bancario supone una serie de gastos y comisiones, por lo que, alternativamente, o de forma complementaria, se puede incluir el aval personal de una persona física o jurídica, que habitualmente serán bien la sociedad matriz de cualquiera de las partes, bien los socios personas físicas dueños de estas. En todo caso, el importe máximo de un aval bancario suele adaptarse al vencimiento de las garantías por contingencias, así como a la prescripción de las distintas responsabilidades, lo que permitirá reducir progresivamente los costes financieros del mismo.
Retención del precio y contrato Escrow
Otra de las garantías habituales es el uso de contratos de Escrow. El Escrow no es sino un depósito en garantía a nombre de un tercero (Escrow Agent) designado por las partes. La cantidad en depósito suele ser una cantidad retenida del precio de compraventa pactado, que se entregará al vendedor únicamente en el momento en que se haya dado cumplimiento a la condición pactada en el contrato (normalmente el transcurso del plazo fijado para responder de determinada contingencia).
Es conveniente regular detalladamente las funciones del Escrow Agent en cuanto a la administración del importe entregado, así como el proceso de resolución de controversias en caso de desacuerdos sobre el cumplimiento de la condición pactada. En España tradicionalmente se ha venido atribuyendo esta función de Escrow Agent a los Notarios, entidades financieras, o a despachos de abogados, siendo en general una opción menos costosa que la garantía otorgada mediante aval.
Seguros de W&I
Se ha ido generalizando cada vez más en los últimos años la firma de pólizas de seguros en las transacciones de M&A (W&I Insurance). Habitualmente este seguro cubre la responsabilidad de la parte vendedora en caso de incumplimiento de las Manifestaciones y Garantías otorgadas en el contrato.
El seguro suele ser contratado por el comprador, pactándose la deducción de la prima del precio de compraventa, de forma que la aseguradora responderá directamente de la reclamación del comprador cuando se ponga de manifiesto la contingencia. Se diferencia entre seguros con o sin recurso, según se pueda reclamar la responsabilidad del vendedor por encima de un determinado umbral. En cambio, cuando la póliza es contratada por el vendedor, éste sigue respondiendo frente al comprador por el incumplimiento de las R&W, pero tendrá derecho a reclamar a la aseguradora para que cubra los importes reclamados, según lo regulado en la póliza.
En ambos casos, la contratación del seguro supone integrar en el proceso de venta a la compañía aseguradora suscriptora del seguro W&I, incluyendo la Due diligence y la redacción de las cláusulas de Representations & Warranties. Es un inconveniente que se ve compensado por la solvencia que ofrece la entidad aseguradora una vez realizado el cierre de la operación. Resulta especialmente propicio la contratación del seguro cuando existen multitud de vendedores y la responsabilidad es mancomunada. También es muy útil cuando las partes van a mantener una relación comercial futura y quieren evitar fricciones derivadas del proceso de adquisición, o para fondos que desinvierten y devuelven la rentabilidad a sus inversores.
En todo caso la cobertura de la póliza suele excluir la responsabilidad de pago de la aseguradora en diversos supuestos:
- Aquellas contingencias conocidas en el momento de la suscripción de la póliza.
- Obligaciones y compromisos de los vendedores sobre la gestión del negocio durante el período interino o posterior a la fecha de cierre.
- Daños derivados de actos delictivos del asegurado.
- Contingencias de tipo medioambiental, fiscal o en prevención de blanqueo de capitales.
La negociación y redacción de las garantías supone una parte esencial del proceso de compraventa, y no debe entenderse en ningún caso como sustitutivo de una correcta Due Diligence. En nuestra experiencia ofrece la oportunidad de colaborar con el tercero garante para delimitar más detalladamente el objeto del contrato y las responsabilidades de cada parte.
