Pese a ser ilícita, es una práctica común…

Con ocasión de una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Murcia, el TJUE mediante Sentencia del 19 de octubre de 2017 declaró no conforme al derecho europeo la prohibición de la venta a pérdidas tal y como dispuesta en el art. 14 de la Ley 7/1996 de 15 de Enero, de Ordenación del Comercio Minorista.

Más precisamente, dicha disposición es contraria a La Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, y transpuesta al derecho interno principalmente por modificación de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal mediante la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios.

En el caso de autos, un comerciante mayorista vendía productos a otros comerciantes por precios muy reducidos, incluso a pérdida. Pese a ser ilícita, es una práctica corriente en el mundo de los negocios. Se trata de introducir productos a precio muy competitivo con el fin de que actúen a la manera de un “gancho” y generen ventas de productos rentables.

El mayorista alegaba motivos de competitividad. Afirmaba que era necesario que los minoristas a quien vendía sus productos pudiesen mejorar su competitividad y alinear sus precios con los de sus competidores (tiendas de barrio y pequeños supermercados que sufren la competencia de las cadenas de distribución). Efectivamente, el art. 14 de la LOCM establece que no está prohibida la venta a pérdida “para quien al realizarla, tenga por objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas, o se trate de artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización”.

Como sea, la Administración, alegando que se había causado un grave daño a los intereses de los consumidores, condenó al mayorista al pago de una multa, aunque no concretó en qué medida el comportamiento del mayorista había provocado un perjuicio, pues según la interpretación dominante del art. 14 de la LOCM, la venta con pérdida causa, por sí misma, perjuicio a los clientes y consumidores.

Lo que dice la normativa europea…

Si bien esta Directiva no regula específicamente la venta a pérdida, dispone en su art. 4 la prohibición para los Estados Miembros de adoptar medidas que restrinjan la libre prestación de servicios ni la libre circulación de mercancías. Es decir, que los Estados Miembros no pueden adoptar medidas más restrictivas que las que contiene la propia Directiva. Pues bien, la misma Directiva se empeña en definir las características de las prácticas comerciales que han de considerarse desleales, comprendiendo entre ellas las engañosas, agresivas, contrarias a los requisitos de la diligencia profesional, las que puedan distorsionar el comportamiento económico del consumidor o de un grupo de consumidores, y añadiendo a todo ello un

Anexo que lista las prácticas que se consideran desleales en cualquier caso. En ella no aparece la venta con pérdida.

Al transponer dicha Directiva, el legislador español decidió regular directamente la venta a pérdida, calificándola como desleal:

(i) Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento.

(ii) Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajeno.

(iii) Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.

Sin embargo, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, prohibía rotundamente la venta a pérdida, con las excepciones de las ventas en liquidación, las ventas con obsequio o prima, las ventas de productos perecederos en las fechas próximas a su inutilización o las ventas con el objetivo de alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas.

Así, el art. 14 de la LOCM es contrario al Derecho Europeo en el sentido en que, establece una presunción de deslealtad de la venta con pérdidas de modo general, siendo que dicha norma resulta ser más restrictiva que la Directiva y exceptúa la prohibición de la venta con pérdida en base a criterios que no figuran en la directiva: los Estados Miembros no pueden establecer criterios ni distintos ni más restrictivos a los de la propia Directiva a la hora de calificar la deslealtad de una práctica comercial. Efectivamente, la Directiva lleva a cabo una armonización completa de las normas de los Estados Miembros, encaminada a unificar las reglas del mercado único en materia de prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores.

En este contexto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye que la inversión de la carga de la prueba prevista por el art. 14 de la LOCM constituye una medida más restrictiva que las de la Directiva. Además, añade que puesto que las ventas con pérdida no figuran entre las prácticas que la Directiva considera como desleales, si se ha de sancionar al comerciante por tal práctica, la sanción debe ser consiguiente de un análisis del carácter desleal de la práctica en causa, análisis que tomará en consideración todo el contexto fáctico de cada caso particular y se hará a la luz de los criterios establecidos en la Directiva. Por ello, en el ámbito interno, tanto los Jueces como la Administración deberán fijarse en los hechos del caso de especie y en los requisitos de la Ley de Competencia desleal a la hora de resolver sobre la lealtad de una venta a pérdida.

A modo de conclusión, podemos suponer que la disposición en cuestión tendrá que ser reescrita. Ciertamente, al no ser desleal la venta por el solo hecho de que sea venta a pérdida, se abrirán oportunidades para los comerciantes quienes ganarán libertad a la hora de fijar su estrategia en materia de política de precios, mejorando así la libre competencia, lo que sin duda también beneficiará al consumidor final a la hora de pasar por caja.

Fernando J. García Martín                        Lina Montoya Fuentes
Socio Área Mercantil                                 Abogada Área Mercantil
AGM Abogados – Barcelona                     AGM Abogados - Barcelona