¿Qué ocurre en esos supuestos en que la sociedad es llevada a la liquidación societaria y finalmente no existen recursos suficientes para atender todas las obligaciones? Comentario a la SAP Coruña de 26-09-16.

El título de esta entrada parece, en el mejor de los casos, un sinsentido. Y probablemente lo sea; pero sólo en la medida en que somos conscientes de que las normas no se cumplen.

Lo cierto es que si nos ajustásemos a la estricta legalidad mercantil, si los administradores y liquidadores de empresas cumpliesen con las disposiciones legales, la disolución de una compañía por efecto de una liquidación societaria debería ser, por regla general, una buena noticia para los acreedores.

Sabido es que si los activos de una sociedad no son suficientes para pagar a los acreedores, esa compañía lo que tiene que hacer es solicitar el concurso de acreedores, y no la disolución y liquidación societaria. En caso de insolvencia, no se puede optar por uno u otro mecanismo, porque la legislación especial –Ley Concursal- se impone sobre la norma general –art. 367 Ley Sociedades de Capital-.

Da igual que la insuficiencia de bienes y derechos para pagar a los acreedores sea inicial –en el momento en que se adopta el acuerdo de disolución-, o que resulte sobrevenida y acontezca durante el periodo de liquidación. Los liquidadores están obligados a que el patrimonio se realice ordenadamente dentro del proceso concursal, desde que resulte evidente que no se van a poder cumplir todas las obligaciones… Con esta salvedad, claro está.

Por lo tanto, si mi deudora está siendo liquidada sin acudir al concurso de acreedores, esto, en realidad, es un muy buen síntoma; al menos es un indicio de que hay solvencia suficiente.

Frente a la claridad de este argumento, no desconocemos que es una praxis muy habitual entre las empresas insolventes aquella de prescindir del remedio legal, el concurso, y con ello de la temida –ya lo fue más- pieza de calificación. Sobre todo cuando la insolvencia de la compañía –o su agravación- está ligada a una gestión negligente de los administradores. Se evita en estos casos el concurso con la esperanza de eludir esa sección sexta donde se tendrían que depurar responsabilidades, y los administradores (normalmente, los propios socios) se lanzan en brazos de la liquidación societaria.

Si los acreedores están ágiles, esa maniobra de los administradores, por la que acuden indebidamente a la liquidación societaria, no les eximirá de su cita con el juez mercantil.

Pero, ¿qué hay de la responsabilidad de los liquidadores?

Si los administradores quedan convertidos en liquidadores (por disposición estatutaria, acuerdo de la junta, o previsión legal), el tema no tiene mayor interés, porque su nueva condición de liquidadores en nada altera su condición de responsables frente a socios, acreedores y terceros por eventuales incumplimientos legales.

En cambio, si se nombra a un liquidador –o a varios-, y ese nuevo órgano de liquidación es distinto del órgano de administración, afloran algunas dudas.

Para empezar cuando el artículo 397 LSC formula la regla de responsabilidad de los liquidadores, lo hace bajo una rúbrica llamativa, “Exigencia de responsabilidad a los liquidadores tras la cancelación de la sociedad”, lo que en ocasiones ha sido interpretado como una imposibilidad de exigir responsabilidad a los liquidadores mientras que no hayan finalizado su cometido liquidatorio y se haya verificado la cancelación de la sociedad.

Evidentemente, no podemos estar de acuerdo con esta interpretación, entre otras razones porque estaríamos creando otro indeseable incentivo para adoptar comportamientos ilícitos y desleales. Si los liquidadores quedasen blindados frente a acciones de responsabilidad mientras dure su gestión liquidatoria, lo que va a ocurrir es que las operaciones de liquidación de las empresas deficitarias se van a demorar sine die, injustificadamente, con el indisimulado objetivo de eludir responsabilidades.

Y no creemos que la posibilidad de separación del cargo -380 LSC- dote de mayor coherencia a esa interpretación conforme a la cual, mientras un liquidador no cumple con sus obligaciones, queda protegido frente a exigencias de responsabilidad.

A nuestro juicio tiene más sentido la tesis de quienes consideran que la remisión en bloque que se contiene en el art. 375.2 LSC, completa el régimen de responsabilidad de los administradores; si bien, como sostiene la SAP de Coruña de 26-09-16, la responsabilidad de los liquidadores: “No puede confundirse con las acciones de responsabilidad de los administradores, acciones perfectamente diferenciadas en la Ley”.

Si la sociedad está ya disuelta, es obvio que no vamos a aplicarle al liquidador una responsabilidad por deudas; y tampoco parece que tenga encaje una acción social, porque no se entiende bien que en estos supuesto se pueda actuar en beneficio e interés de la sociedad. Parece que lo más cabal es configurar la responsabilidad de los liquidadores como una acción análoga a la individual, y, definitivamente, como una acción indemnizatoria que debe reunir el esquema clásico de este tipo de acciones:

-       Incumplimiento –orgánico- del liquidador interviniendo dolo o culpa (la norma no exige negligencia, sólo culpa leve).

-       Daño o perjuicio.

-       Relación de causalidad.

Ahora bien, sin llegar a contradecir a nuestra Audiencia, integrada por verdaderos especialistas en el ámbito mercantil, sí que queremos llamar la atención sobre la existencia de criterios dispares a la hora de enjuiciar las acciones de responsabilidad frente al órgano de liquidación; sobre todo cuando el liquidador no cumple las funciones propias del cargo con el resultado de impago a sus acreedores. ¿A quién corresponde probar que el patrimonio era ya insuficiente cuando se accede al cargo?

Así, frente a Audiencias como la nuestra que han defendido –vid. 22-07-14 y 26-09-16- la necesidad de acreditar cumplidamente la causalidad para que poder estimar este tipo de acciones, debe reseñarse otra corriente jurisprudencial, abanderada por la 15ª de Barcelona, que insisten en realizar, no sin razón, una inversión de la carga de la prueba:

“Pero si esa obligación se omite y por ello falta la prueba de la capacidad patrimonial de la sociedad al iniciarse la liquidación, debe ser el liquidador quien acredite que, aunque hubiera cumplido esa obligación, el crédito de la actora no habría podido ser satisfecho, esto es, debe recaer sobre el liquidador la carga de probar que no existe relación de causalidad entre la frustración del crédito y la actuación negligente en que ha incurrido.”

El debate está servido. Entretanto el Supremo no se pronuncie, nosotros creemos que no es descabellado exigir del liquidador negligente –que no cumple las funciones propias del cargo, ni informa a los socios y acreedores, no formula cuentas, no detecta la insolvencia o, si la detecta, no hace nada, etc.- que sufra las consecuencias de la falta de prueba. Desde luego es razonable; y tan coherente con la norma procesal –art. 217 LEC-, cuanto con la evolución legislativa mercantil de los últimos años, tendente siempre a reforzar los deberes de diligencia y lealtad de los administradores –y, por ende, de los liquidadores-. No olvidemos que a quien realmente se debe el liquidador, y más en situaciones de insolvencia, no es a los socios, sino a los acreedores.