·         Colocó 5 swaps sin la debida trasparencia según el Juzgado nº 13 de Las Palmas de Gran Canarias

·         “El tamaño o el volumen de la empresa no determina si es minorista o profesional” sino el grado de conocimiento financiero en productos complejos

·         El banco no ha acreditado haber informado adecuadamente sobre la naturaleza, funcionamiento y riesgos de los swaps colocados

El juzgado nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria ha condenado al BBVA a devolver 1.095.678,15€ más intereses a un hotelero al que le había colocado 5 swaps sin la debida transparencia. Estos fueron colocados a instancias del banco el 3 de julio de 2006, el 2 de agosto de 2006, el 27 de septiembre de 2007, el 13 de mayo de 2008 y el 21 de mayo de 2008 asociados a sendos préstamos.

El juez considera la colocación se hizo sin la debida transparencia. “No existe prueba que acredite información válida ni escenarios sobre posible evolución”, concluye. “Una sentencia muy importante porque aunque el cliente es una empresa mediana con 20 millones de activos, la considera minorista y por lo tanto sujeto de la máxima protección”, apunta Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa.

El fallo recuerda la sentencia 11/2017 del Supremo de 13 de enero en la que el Alto Tribunal señala que “no basta con la formación de un simple empresario” para que se pueda considerar como cliente profesional de un producto financiero catalogado como complejo. Responde así a la alegación del BBVA de que el cliente cumplía con todos los requisitos de la MiFID para ser considerado cliente profesional. “No basta cualquier capacitación profesional en derecho o empresariales ni el conocimiento de la actividad financiera ordinaria de la compañía”, señalaba la sentencia del Supremo 10/2017 recordada por el juzgado nº 13 de Las Palmas.

La sentencia insiste en que “los meros conocimientos generales no son suficientes” y que “el tamaño o el volumen de la empresa no es lo determinante” sino el grado de experiencia y conocimientos financieros. “Tener una gran capacidad económica y ser un gran empresario no configura un perfil inversor empresarial”, señaló la Audiencia Provincial de Badajoz en una sentencia recordada por el juzgado canario.

El banco alega que si que existía experiencia porque ya tenían contratado un swap el 22 de julio de 2008, pero el magistrado considera que de ese hecho “no puede inferirse una experiencia previa”. También alega el BBVA que una socia tenía un swap similar contratado el 30 de noviembre de 2006 a lo que el juez insiste en que “no puede inferirse experiencia previa” además de no poder probarse que la socia interviniera en los swaps en litigio. Por último, el banco alega que la compañía contaba con un asesor financiero, pero el juez valora que el supuesto “asesor financiero” es un “mero administrativo” que “carece de conocimientos financieros”. ¿Conclusión? No fue un cliente profesional sino minorista. “Como reconocía el mismo contrato marco”, remarca la sentencia

“La calificación es muy relevante porque la ley -con toda lógica- obliga a un plus de protección y de información cuando el cliente es calificado de minorista; y en este caso, el plus de información desgraciadamente no se dio”, explica Navas. No se informó de la naturaleza, funcionamiento y riesgos de los productos contratados, señala el magistrado. “No existe prueba que acredite información válida ni se ofrecieron escenarios sobre la posible evolución de los tipos de interés”, lamenta el fallo.

“La Ley obliga al banco a actuar de buena fe ofreciendo al cliente toda la información disponible y defendiendo sus intereses como si fueran propios; el problema con los swaps es que son un juego de suma cero; el banco sólo gana si pierde el cliente por lo que resulta muy difícil que cumpla con su obligación de informar con transparencia”, explica el socio-director de navascusi.com.

La sentencia considera probado que no se ofreció la información necesaria, suficiente y entregada a tiempo antes de la firma para que el cliente pudiera hacerse una idea de la realidad de lo que contrataba. Recuerda que no basta con el contenido del contrato, sino que “se requiere una actividad suplmenetaria”. Recuerda -además- que la obligación del banco debe de ser activa. “El cliente inexperto no tiene por qué saber qué información debe de reclamar”, explica el letrado.

Así que la sentencia de Las Palmas concluye que hubo un error en la percepción de la realidad que vició el consentimiento. Un error no sólo presumido como consecuencia de la falta de transparencia del banco, sino provocado por la misma. “No se cumplió la función tuitiva y protectora de la información precontractual”, señala la sentencia.

¿Convalidó?

Además, recuerda que el hecho de que el cliente hubiera estado abonando las liquidaciones negativas no quiere decir que estuviera de acuerdo. “De hecho llega a la demanda después de intentar solucionar amistosamente la situación con un banco con el que llevaba trabajando 20 años”, explica el socio-director de navascusi.com. El fallo recuerda la sentencia del Supremo de 19 de febrero de 2018 donde niega el carácter convalidante de la voluntad por el hecho de abonar las liquidaciones negativas. “Que el cliente tenga voluntad cumplidora y abonase las liquidaciones negativas no puede volverse en su contra, sino más bien evidencia su buena fe contractual” señalaba el Supremo el 20 de abril de 2017 en sentencia recordada por el fallo canario.

Por último, el banco trata de alegar caducidad puesto que en el 2008 ya empezó a recibir liquidaciones negativas y por tanto fue consciente del daño producido. La sentencia recuerda que el Supremo señala el conocimiento real del producto como fecha mínima, no máxima siendo el criterio general la consumación del contrato, no su perfección. “Se consuma el contrato cuando finalizan sus efectos”, señala. Por lo tanto, sólo acepta la caducidad del swap de 3 julio de 2006 que finalizó el 30 de junio de 2013 habiéndose presentado la demanda el 20 de junio de 2018, pasados los 4 años marcados por la ley. Sin embargo, acepta la indemnización subsidiaria reclamada por Navas & Cusí por incumplimiento de los deberes informativos.

Así que la sentencia concluye la nulidad de cuatro de los cinco swaps y la indemnización del quinto. En total: 1.095.678,15 de liquidaciones negativas que deberá devolver a su cliente a lo que hay que agregar los intereses. Además, condena al banco al pago de las costas. “Una sentencia muy importante porque aclara que aunque el cliente sea una empresa importante el banco tiene obligaciones informativas que cumplir, especialmente si se trata de productos complejos como el swap y no se acredita conocimientos y experiencia financiera previa; estamos seguros que vendrán muchas más sentencias en esta misma dirección”, concluye el socio-director de navascusi.com