Colaboración: Natalia Ontiveros Núñez

Se aborda el derecho de audiencia de los menores en los procedimientos de guarda y custodia, que se constituye como norma general y necesaria para identificar la voluntad e interés del menor, sobre el que debe adoptarse la medida que se somete a juicio, así como la especialización en la identificación de la real y verdadera voluntad del menor.

La Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas reconoce, en su artículo 9, el derecho del menor a ser oído y a expresar su opinión en asuntos que afecten a su esfera personal, familiar o social; derecho a ser escuchado que también introduce la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que reconoce a los menores de edad “como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás”.

El régimen de guarda y custodia afecta de forma total la vida del menor y a su desarrollo como persona, por lo que para imponer un adecuado régimen de guarda, el artículo 92 del Código Civil reconoce el derecho del menor a ser escuchado y, en el mismo sentido, la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 770 establece que, cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, siempre que el menor tenga más de doce años, el Juez deberá, además de recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores cuando se estime necesario de oficio o a instancia del Fiscal, del Equipo Técnico o del propio menor y así, con su declaración, determinar la idoneidad del régimen de guarda y custodia en virtud del interés superior del menor.

Interés del menor que debe anteponerse al de sus propios padres cuando en un procedimiento de familia se discuten medidas que condicionan la vida del menor, impidiendo que se vea afectada por la voluntad e intereses contrapuestos de sus padres, quienes -como luego desarrollaremos- con excesiva habitualidad tratan de influenciar la del propio menor en único y exclusivo interés y beneficio de su posición en juicio. Por ello, se hace necesaria la intervención activa del Juez para con sus reglas de experiencia y especialización  escuche al menor, indague y resuelva en beneficio del interés objetivo del menor.

La regla general deberá ser, en consecuencia, cuando se reúnan las condiciones que lo posibiliten, explorar al menor y la denegación, la excepción que como tal exigirá de una especial motivación. Así se ha pronunciado la reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, de 30 de noviembre de 2020 (nº 648/2020, rec. 5518/2019), en la que al no haberse oído a los menores y no haberse rechazado motivadamente la propuesta de exploración de los mismos, acuerda la nulidad de la Sentencia objeto de recurso y ordena la devolución de los autos  para que se proceda a la audiencia de los mismos. Advierte el Tribunal Supremo a los juzgados de instancia de la gran importancia de la escucha a los menores y el ejercicio del derecho a declarar su voluntad de forma libre. Asimismo, como es lógico, no es posible determinar si un menor tiene el suficiente juicio y madurez para ser explorado sin ni siquiera conocerle a él o a sus progenitores, que en la mayoría de los casos no son interrogados, por lo que precisamente por ello, con carácter general se hace necesaria la exploración.

La minoría de edad y la dependencia parental posibilita desvíos y la tentación sutil o grosera de la intencionada manipulación de su voluntad, por ello es común que éstos manifiesten una voluntad condicionada que no es libre sino viciada por la influencia de uno de los progenitores. La psicología ha tratado estas cuestiones en lo que se conoce como Síndrome de Alienación Parental, lo cual supone un choque entre la fidelidad a la voluntad del menor y la preservación de sus intereses, ya que su declaración puede estar limitada y guiada de manera inconsciente.

Esta posibilidad exige al juez, en su exploración, de acuerdo con las reglas y máximas de experiencia y lógica, indagar en la verdadera voluntad del menor e identificar, en su caso, si ésta está limitada o influenciada puesto que puede ocurrir que el menor está tan sugestionado que se niega a relacionarse con alguno de los progenitores lo cual, en una situación de normalidad en la que el progenitor rechazado tenga una perfecta capacidad parental, supone una quiebra del interés del menor en cuestión dado que, la jurisprudencia admite como mejor régimen el de custodia compartida, y ha de considerarse deseable para permitir el efectivo derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores (Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, A 17-06-2020, rec. 6026/2019).

El expurgo de la voluntad del menor es misión judicial, como nos enseña  la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil ) de 22 de septiembre de 2017 (rec: 2831/2016, nº: 519/2017) declara que “ahora bien, siendo esta voluntad uno de los elementos a valorar, resulta evidente que no es posible que una menor de doce años, por mucha madurez e inteligencia que pueda tener, decida sobre un aspecto tan importante en su vida como es el desarrollo de sus relaciones con su padre hasta el punto de excluir todo tipo de relación paterno filial sin expresar una causa razonable que así lo justifique. De la exploración de la menor este tribunal pudo apreciar esta voluntad contraria a relacionarse con el Sr. Patricio, pero también se pudo observar que no existen motivos concretos que puedan justificar tal decisión pues las explicaciones dadas no se basaban en hechos consistentes sino en afirmaciones genéricas y poco concretas que tampoco eran indicativas de una gravedad extrema que pudiese justificar ante este tribunal que la menor se vería perjudicada si mantiene contacto con su padre de forma continuada”.

En conclusión, estimo que la audiencia del menor se constituye como norma general y esencial para conocer su verdadera voluntad, necesaria para identificar su interés que se erige como piedra angular y determinante en la toma de la decisión sobre las medidas que se someten a juicio y que afecta a su vida y desarrollo de la personalidad, como lo son, entre otras medidas, el régimen de guarda y custodia. Verdadera voluntad cuya identificación exigirá de especialización en la adecuada interpretación de la exploración del menor, así como la complementariedad del auxilio pericial en casos de complejidad que permitan aportar luz sobre el grado de madurez del menor y su concreta y libre voluntad en la búsqueda de su superior interés.