A la luz de las devoluciones de inmigrantes marroquíes menores de edad llevadas a cabo en las últimas horas, la subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española quiere hacer públicas las siguientes consideraciones de carácter legal:
El Tribunal Constitucional español, en dos sentencias del 22 de diciembre de 2008 reconocieron a menores marroquí el derecho a oponerse judicialmente a su repatriación, al tener “capacidad y madurez suficiente” para impugnar ante la Justicia decisiones que perjudiquen sus intereses.
Esta fallo del TC, auspiciado por nuestro premio derechos humanos del CGAE, Nacho de la Mata, garantizaría a partir de 2008 el derecho a la tutela judicial efectiva de los menores extranjeros tutelados por la Administración Pública, hasta ese momento carentes de capacidad procesal para recurrir decisiones contrarias a sus intereses sin el consentimiento de sus tutores.
| Tipo de Proceso | Recurso de amparo 3321-2007 |
| Síntesis Descriptiva | Promovido por la asociación Coordinadora de barrios para el seguimiento de menores y jóvenes frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, en grado de apelación, inadmitió su demanda contra el Delegado del Gobierno en Madrid sobre la repatriación de un menor a Marruecos (STC 183/2008). |
| Síntesis Analítica | Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): falta de legitimación activa de una asociación apreciada ignorando su legítimo interés, y que impide obtener un pronunciamiento judicial sobre las vulneraciones aducidas a los derechos fundamentales de un menor de edad. |
Sala Primera. SENTENCIA 183/2008, de 22 de diciembre (BOE núm. 21 de 24 de enero de 2009)
| Tipo de Proceso | Recurso de amparo 3319-2007 |
| Síntesis Descriptiva | Promovido por B.E. frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, en grado de apelación, inadmitió su demanda contra el Delegado del Gobierno en Madrid sobre su repatriación a Marruecos. |
| Síntesis Analítica | Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): inadmisión de demanda contencioso-administrativa por falta de capacidad de un menor de edad, y denegación de un defensor judicial por contradicción de intereses con la Administración de tutela, que impiden que sea oído en la adopción de medidas que afectan a su esfera personal (STC 221/2002). |
| Ver pdf del BOE |
La Administración se fundamenta para la repatriación colectiva de estos menores en un Convenio Bilateral entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre la cooperación en el ámbito de la prevención de la emigración ilegal de menores no acompañados, su protección y su retorno concertado, hecho en Rabat el 6 de marzo de 2007 y publicado en el BOE «BOE» núm. 70, de 22 de marzo de 2013, páginas 22750 a 22753 (4 págs.) que entró en vigor el 2 de octubre de 2012, firmado por el entonces ministro Jesús Caldera Sánchez-Capitán (Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales)
La cuestión que se levanta ahora es si un retorno colectivo como el que se plantea respeta no solo la legislación y los convenios internacionales de los que España es signataria sino también las sentencias del propio Tribunal Constitucional que consagraron el derecho del menor a ser escuchado en todo procedimiento que conlleve su repatriación. El proceso, según la legislación española y los pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional, debe ser individualizado y garantizar además que los menores, que en la mayoría de los casos se puedan negar a volver a su país, sean informados de su retorno y de los derechos que les asisten, entre ellos ser escuchados. Tampoco pueden ser devueltos sin que se realice en todo este procedimiento una evaluación del interés superior del menor
La abogacía también duda sobre el cumplimiento de los propios requisitos impuestos en el Convenio por ambas partes. Entre los requisitos del acuerdo bilateral con Marruecos para ejecutar las repatriaciones se exige primero la reunificación con sus familiares , hecho que tiene que ser constatado fehacientemente en los procesos administrativos individuales y si no fuera posible y tras garantizarse por ambas partes la repatriación a centros de menores , se deben garantizar que ese centro de acogida al que sean derivados cuente con recursos materiales y humanos suficientes o la creación de un comité de seguimiento.
La abogacía tiene constancia que Save the Cildren ya se había entrevistado la inmensa mayoría de estos niños acogidos y se constató que muchos han llegado a España huyendo de situaciones de violencia, explotación laboral, sexual o maltrato.
La abogacía está preocupadísima porque se puedan estar repatriando a niños/as especialmente vulnerables y que no le hayan dado la información o facilitado la posibilidad de solicitar protección internacional.
La abogacía española se pregunta si en cada uno de los casos individuales:
¿Se ha escuchado al menor?
¿Se le ha notificado al menor por resolución el cese de la protección en el sistema de protección de la CCAA?
¿Se ha creado el Comité de seguimiento y por quien está compuesto conforme al artículo 6 del Convenio?
¿Se ha constatado por este comité o por la entidad pública o el Ministerio de Interior que las condiciones de la reunificación familiar efectiva del menor o su entrega a cargo de una institución de tutela con todas las garantías, salvaguardándose el interés superior del menor?
¿Las autoridades competentes españolas y marroquíes han establecido un dispositivo de acogida dotado con recursos materiales y humanos cualificados, tanto públicos como privados o que procedan de ONGs que trabajan en el ámbito de la protección y de la repatriación de menores, conforme al Convenio Bilateral?
El contenido esencial del derecho a ser oído en la esfera administrativa y la jurisdicción está amparada el art. 24.1 CE, que garantiza y posibilita a cualquier menor, con capacidad y madurez suficiente, instar a los órganos administrativos de tutela y a los órganos judiciales, en cualquier orden jurisdiccional, la defensa de intereses que afecten a su esfera personal, incluso contra la voluntad de quienes ejerzan su representación legal.
Subir a una furgoneta a los menores sin explicarles la decisión y trasladarlos a la frontera, vulnera el derecho internacional y el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente administrativa y jurisdiccional produciéndose situaciones de hecho que vulneran el artículo 24 de la Constitución y el interés superior del menor consagrado en todos los tratados internacionales sobre los niños.
La abogacía española duda que se estén repatriando a los menores cumpliendo estrictamente los convenios internacionales y el propio Convenio Bilateral, y se esté preservando el interés superior del menor, por lo que solicita inmediatamente el cese de las repatriaciones.
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