En muchas ocasiones se solicita por las partes la prueba de exploración de los menores en los procesos de familia.  Trascendiendo del hecho de que esta prueba debería quedar restringida a los casos en los que fuera el propio menor quien la demandara (a través de la figura del defensor del menor), existe un conflicto entre el derecho de este a ser oído y a su intimidad, y el derecho de las partes a la tutela judicial efectiva, que resuelve el TC en su sentencia de 9 de mayo de 2.019. 

El punto de partida es el art. 18.2.4ª in fine de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria establece que “Del resultado de la exploración se extenderá acta detallada y, siempre que sea posible, será grabada en soporte audiovisual. Si ello tuviera lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días”. 

La cuestión de constitucionalidad que suscitó la intervención del TC es si ese traslado a las partes del acta detallada de la exploración sin que el juez lo pueda limitar a los contenidos que considere imprescindibles para la resolución del expediente, podría vulnerar el derecho del menor a su intimidad.  

El derecho del menor a ser oído y escuchado se encuentra recogido en las siguientes normas:

1º.-  Normativa Europea

-El art. 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños (ratificado por España mediante Instrumento de 11/11/2014).

                -El apartado 15 de la Carta Europea de los derechos del Niño.

                -El art. 24.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

2º.-  Normativa Española

                -Los arts. 10.2 y 39.4 de la Constitución Española.

-Los arts. 9.1 y 9.3 de la L.O. 1/96, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

-La L.O. 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la Infancia y Adolescencia.

                3º.-  Jurisprudencia de nuestro TC, representada por la STC de 29/05/2000 según la cual, “el derecho del menor a ser oído y escuchado forma parte de su estatuto jurídico como norma de orden público de inexcusable observancia para todos los poderes públicos.” (F.J.5º).

El derecho de audiencia del menor se complementa con el derecho a su intimidad, de tal forma que no se entiende el uno sin el otro.  Partiendo de las premisas contenidas en el art. 9.1 LO 1/96, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor que establece que “toda comparecencia o audiencia de los menores en los procedimientos judiciales deberá realizarse cuidando de preservar su intimidad”, y del apartado 3 del mismo artículo, según el cual “en las resoluciones sobre el fondo de aquellos procedimientos en los que esté afectado el interés del menor, debe hacerse constar el resultado de la audiencia a éste y su valoración”, se hace preciso indicar que las normas que procuran el equilibrio entre el derecho a la intimidad y a ser oído del menor y otros intereses legítimos en juego (en este caso, el de las partes en conflicto a conocer el resultado de la exploración) deben interpretarse asegurando el interés superior de aquel y, en todo caso, priorizándose las medidas que, respondiendo a ese interés del menor, respeten también los otros intereses en juego.

En este sentido, el TC en su Sentencia de 9 de mayo de 2.019, entiende que el traslado a las partes del Acta detallada de la exploración judicial, constituye un elemento idóneo para procurar la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva sin causar indefensión, colmando a la vez, el principio de contradicción e igualdad de armas a que las partes tienen derecho en el proceso civil.  Por otra parte, la extensión del acta y su posterior traslado a las partes para que estas efectúen sus alegaciones, no es sino consecuencia directa de la elección que el legislador hace por la medida menos intrusiva para la intimidad del menor, al desarrollarse la exploración en las condiciones más adecuadas para garantizar la intimidad del menor, es decir, con la asistencia del Ministerio Fiscal y, en su caso, auxilio de especialistas (incluso, a puerta cerrada).  Y es que aquí el momento fundamental no es tanto el del traslado del Acta a las partes sino el de la audiencia, que es el momento procesal en el que se garantizan los derechos de audiencia e intimidad del menor, constituyéndose el Acta como el documento que da fe de ello.

Por tanto, con la entrega a las partes del Acta de la exploración del menor, se cumple con el doble objetivo de, por un lado, proteger la intimidad del menor y por el otro, el derecho de acceso a todos los medios de prueba a que tienen las partes litigantes, ya que la misma no es sino el documento acreditativo de que la exploración se ha realizado con plenas garantías del respeto del interés superior del menor, por lo que no cabe suponer a la entrega del Acta detallada de la exploración, tacha alguna de inconstitucionalidad por violentar el interés superior del menor en ninguna de sus expresiones.