El derecho de los menores a ser oídos viene recogido en nuestro Ordenamiento desde la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.  Derecho que ha sido reforzado y clarificado a través de reformas posteriores, especialmente con la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, y la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, que aseguran y refuerzan este derecho en el contexto del sistema legal español.

Que encuentra su origen y su apoyo en la normativa internacional, entre ellas la Convención de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989. 

Con la Sentencia del Tribunal Supremo 413/2014, de 20 de octubre de 2014 se empezó a tomar conciencia real de que los menores debían de ser oídos, y en todo caso, cuando estos alcanzasen la edad de los 12 años, en aquellos procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, de no ser así podría dar lugar a una nulidad de actuaciones retrotrayendo las actuaciones a la audiencia del menor.

Con posterioridad a dicha sentencia, se ha dictado una Sentencia por el Tribunal De Derechos de la Unión Europea en fecha de 11 de octubre de 2016 condenado al estado español por no escuchar al menor en un procedimiento de divorcio, determinando que: “establecer un régimen de custodia sobre un menor, en un procedimiento de divorcio, sin haberle escuchado vulnera su derecho a ser oído en juicio previsto en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.”

Por lo que en los últimos años dicho derecho ha obtenido una mayor relevancia, tomando conciencia los tribunales de que debe llevarse a cabo siempre que las circunstancias lo permitan.

¿Cuándo se lleva a cabo la exploración del menor?

La exploración del menor puede ser solicitada de oficio, esto es por el propio Juez, por el Ministerio Fiscal o por cualquiera de las partes, es decir los progenitores a través de sus letrados pueden solicitar que se lleve a cabo la exploración del menor.

Una vez solicitada dicha prueba el Juez no puede negarse, siempre y cuando el menor haya alcanzado la edad de los 12 años o tenga un grado de madurez equiparable a dicha edad.

Ahora bien, si el menor no quiere hablar no tendrá obligación a hacerlo, se trata de un derecho no de una obligación.

Si queremos escuchar a los menores de edad de 12 años, tendremos que hacerlo a través de una prueba pericial consistente en un informe psicosocial, donde la exploración/audiencia del menor se realiza por expertos en la materia.

¿Cómo se lleva a cabo la exploración del menor?

La exploración se realiza en el Despacho del Juez, a puerta cerrada. Es decir, no están presentes ni los letrados, ni los padres, y normalmente tampoco está presente el Ministerio Fiscal.

Los jueces se despojan de la toga, con el fin de crear un ambiente menos imponente. Utilizan un lenguaje sencillo acomodado a los menores y realizan preguntas de toda índole, para no realizar un interrogatorio exhaustivo acerca de la cuestión por la que han acudido.

Dicha entrevista con el menor suele rondar los 10 o 15 minutos de duración. El Juez recogerá en un acta lo manifestado por el menor, hay Jueces que lo recogen de forma sucinta y ciñéndose al tema a tratar, y hay Jueces que lo recogen de una forma más pormenorizada, lo que queda a criterio del Juez en cuestión.

Puede realizarse días previos al juicio o justo antes de la celebración de la vista. A mi modo de ver, destensa el hecho de que se realice días antes del juicio, pues el mismo día de la vista los nervios son aún más destacables y por regla general se encuentran ambos progenitores a la espera del juicio lo que puede incomodar aun más al menor.

¿Qué valor tiene la exploración del menor?

La exploración del menor no es un medio de prueba como tal, los menores no acuden en calidad de testigos. El valor de la exploración se circunscribe únicamente a que el Juez conozca los deseos y necesidades del menor de su propia voz.

Ahora bien, ello no supone que el menor decida. El menor no decide con quien desea convivir, el menor solo manifiesta sus deseos y el Juez decidirá atendiendo al interés de éste, pero en muchas ocasiones los deseos del menor no tienen por qué coincidir con sus intereses.

¿Los padres van a conocer lo manifestado por el menor?

Los padres tienen derecho a conocer lo plasmado en el acta recogida por el Juez, y así lo puso de manifiesto el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 64/2019, de 9 de mayo, que confirmo la obligatoriedad de dar acceso a las partes de lo manifestado por el menor, en aras del principio de contradicción y el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.

Hay Juzgados que dan copia del acta a las partes, y hay otros Juzgados que solo permiten la visualización del acta por los representantes de los progenitores, en aras de salvaguardar el derecho a la intimidad de los menores.

¿Se puede entender dicho derecho como un avance en beneficio de los menores?

A mi parecer existen serios obstáculos que ponen en tela de juicio que dicho derecho suponga un beneficio para los menores.

Entiendo el fin con el que dicho derecho se ha consagrado, pues no es otro que promover el bienestar de los menores y que éstos sean escuchados, pues es sobre la vida de ellos en base a lo que se va a decidir.

Pero siguen existiendo serias lagunas que hacen que dicho derecho en muchas ocasiones suponga una presión para los menores que resulta asfixiante para los mismos.  

No son pocos los progenitores que advierten la exploración del menor como una oportunidad para que éste manifieste lo que al derecho de los progenitores le interesa, obviando el interés de los menores que es el que debe prevalecer en todo momento.

Por otro lado, se está proyectando sobre los Jueces una actividad con un grado de responsabilidad para la que a pripiori no se han formado, pues no tienen los conocimientos y las técnicas psicológicas precisas para entablar entrevistas con menores. Me consta la labor que realizan y que lo hacen con la mejor de sus actitudes y aptitudes, pero, a mi entender, no resulta suficiente.

Ya de por sí, el mero hecho de acudir a un Juzgado resulta imponente, pues para los propios progenitores se trata de un lugar hostil, máxime para esos menores que acuden en compañías de sus padres para hablar precisamente de ellos, sus figuras de referencia.

He presenciado como menores han salido de una exploración y se han echado a llorar, pues al igual que nosotros, ellos también han estado sometidos a la tensión de la situación.

A mi modo de ver, la finalidad del derecho es loable, pero tiene fisuras en su ejecución, fisuras que desconocemos que tipo de repercusión tendrá en nuestros menores.

Como abogada especialista en Derecho de Familia siempre aconsejo actuar en beneficio de los menores y mirando en todo momento por el interés de estos, pues solo de esa manera podremos llegar a una resolución adecuada de la problemática familiar por la que se esté atravesando.

En la medida de los posible hay que dejar a los menores a un lado de los problemas en los que se encuentre sumergido los mayores, hay que respetar la infancia de estos, “más vale una infancia feliz que una infancia realista”.

Para aquellas familias que estén atravesando por una situación de estas características, recomiendo la lectura del comic llamado “Marta y Pablo tiene que ir al Juzgado”, ayuda a entender a los progenitores por la situación que pueden estar atravesando los menores.