Es muy frecuente encontrarse con noticias de prensa en las que se confunde el funcionamiento, el ámbito de aplicación y, sobre todo, la eficacia y las soluciones contempladas por la Ley en caso de incumplimiento entre ambos sistemas.
La realidad es que la mayor parte de los protagonistas en el mundo empresarial y económico, y en especial sus asesores jurídicos conocen estos dos instrumentos en la resolución de conflictos de carácter comercial o contractual, pero existe cierto desconocimiento sobre cuál es la verdadera función de los mediadores.
Ambas alternativas responden a una exigencia muy común, sobre todo en la actualidad, vistas las recientes cifras crecientes de litigiosidad en España, que no es que otra que evitar largos y costosos procedimientos judiciales que, en la mayoría de los casos, terminan en los pasillos de los Juzgados y Tribunales, intentando alcanzar un acuerdo de último minuto, que en el mejor de los casos evitará incrementar más los costes temporales, económicos y emocionales de las partes, y en otros muchos asuntos se acabará con la sensación de que el resultado no es lo que podríamos considerar “buen” acuerdo.
Ambos sistemas, Mediación y Arbitraje, comparten algunas características comunes: son vías alternativas a los tribunales para la resolución de los conflictos que ofrecen aspectos importantes como la confidencialidad, fundamental para mantener la reputación de las empresas. La independencia y neutralidad son otras dos características que proporcionan la confianza necesaria que necesitan las partes en desacuerdo para someterse a estos procesos de resolución. Así mismo la ley asimila o equipara a las resoluciones judiciales a la hora de su ejecución con los acuerdos de Mediación elevados a públicos o a los laudos arbitrales. Sus efectos son vinculantes y de obligado acatamiento para las partes, pudiéndose solicitar directamente, por vía ejecutiva, el cumplimiento judicial de las resoluciones en caso de incumplimiento.
Además, ambos sistemas comparten una gran ventaja: las partes designan de común acuerdo al mediador o árbitro que va a intervenir en la cuestión, o el método para elegirlo. Esto permite que las partes diseñen acuerdos que faciliten la elección de mediadores o árbitros o apropiados a la contienda en particular.
A partir de aquí hay grandes diferencias, a pesar de que ambos procedimientos se confunden con frecuencia. La primera: en el Arbitraje sea de derecho o equidad la controversia es dirimida por un tercero, el árbitro, mediante la emisión vinculante de un Laudo. Desde un punto de vista no técnico, es un procedimiento bastante similar a un juicio. Sin embargo, para los abogados puede ser de gran importancia mantener el dominio sobre el resultado. La Mediación, es un proceso donde las partes NO trasladan su voluntad decisoria a terceros ajenos (sean Jueces o Árbitros), sino que son las partes las que controlan el procedimiento dirigido por un mediador profesional cuya tarea no es decidir ni ofrecer una solución sino facilitar la comunicación y el proceso de negociación entre las partes con el fin de que estas lleguen a un acuerdo satisfactorio para todos.
Los asesores jurídicos de las empresas y sus clientes son quien mejor conocen cuáles son sus verdaderos intereses y el límite de sus pretensiones. La Mediación ofrece una ventaja destacable desde el punto de vista individual y colectivo. El proceso de Mediación permite jugar libremente dichas cartas para alcanzar el acercamiento de las posturas.
La Mediación es especialmente conveniente en aquellos conflictos donde los letrados desean conseguir cierta rapidez en la resolución del asunto o cuando las relaciones entre las partes están interesadas en un cierto grado de permanencia, como es el caso de controversias entre socios, entre empresas del mismo grupo, proveedores o clientes estratégicos, litigios de carácter familiar en la empresa, etc.
Cuando las diferencias que separan las posiciones de las partes sobre cuestiones clave son muy grandes, ocurrirá que ninguna de las partes, y sus representantes legales, estarán cómodos permitiendo que un tercero (árbitro) decida sobre la oferta final de la otra parte. ¿Porqué? El árbitro no suele limitarse a seleccionar una de las propuestas de contrato de las partes. Los negociadores asumen que el árbitro llegará a una decisión que se aproximará a un punto medio entre sus ofertas finales. Lo que provoca que para mover el punto medio lo más cerca posible del resultado preferido, cada parte propondrá una oferta final más extrema. Por el contrario, el proceso de Mediación ofrece una gran flexibilidad y respeto a la autonomía de la voluntad de las partes. La creatividad es importante en la Mediación, ya que se pueden encontrar diversas maneras de formular la posible solución del conflicto, que no quede limitada al punto intermedio. Una solución novedosa, es encontrar una respuesta distinta ante el conflicto.
Finalmente, a diferencia de una sentencia judicial, el laudo arbitral no es apelable. Esta es una diferencia muy significativa frente a la sentencia, que los asesores legales suelen tener muy en cuenta. No hay segunda revisión en cuanto al fondo de la cuestión (ni mucho menos casación ante el Tribunal Supremo). Este hecho supone que las partes se juegan todo a una decisión. Sin embargo, en la Mediación si no se llega a un acuerdo, queda abierto el camino a recurrir al Arbitraje o al pleito. Finalizada la Mediación sin acuerdo, las partes son libres de tomar las acciones que consideren pertinentes en la mejor defensa de sus derechos.
La Mediación y el Arbitraje son formas de resolver las controversias o conflictos presentes o futuros que puedan surgir entre partes, alternativa a los Tribunales de Justicia; y que, para que sean aplicables en la gestión de estas diferencias, es necesario que los interesados se sometan voluntariamente a ellas. A partir de ahí, las partes en conflicto y sus abogados tienen que valorar los pros y contras de cada procedimiento, siempre intentando postergar la vía judicial para cuando ya no exista ninguna posibilidad de dar una solución amistosa a cualquier controversia, sin olvidar que la ejecución de un acuerdo de Mediación, en la práctica al ser pactos resueltos libremente, el grado de cumplimiento voluntario es mucho mayor que con los laudos y sentencias.
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