La Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria (en adelante LJV) vino a modificar entre otros artículos del Código Civil el artículo 56 estableciéndose ahora la posibilidad de acreditar los requisitos de capacidad no sólo mediante expediente –ámbito jurisdiccional- sino también mediante acta –ámbito administrativo, ante Notarios y Encargados del RC- conforme a la legislación del Registro Civil. En un segundo párrafo vemos como el citado precepto amplía también el ámbito subjetivo en lo atinente a las personas que habrán de aportar dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento. Ergo además de las personas afectadas por deficiencias mentales, se amplía a aquéllas otras afectadas por deficiencias intelectuales o sensoriales.

No obstante, debemos también hacer alusión a otro aspecto cambiante en nuestro Derecho Civil con la entrada en vigor de la LJV, y es que se modifica la terminología incapaz o incapacitación por la de personas cuya capacidad está modificada judicialmente.

Pero esta reforma no tendrá virtualidad hasta el próximo 30 de junio.

Me parece significativo el hecho que todavía, en pleno siglo XXI, se sigan poniendo trabas y significando discriminación legislativa y efectiva contra aquellas personas que, por razón de su discapacidad física, mental, intelectual o sensorial, vengan obligados a traer al procedimiento que sea, judicial o administrativo, prueba de su deficiencia o incapacidad que en última instancia suponga un trato discriminatorio con respecto a quienes gocen del pleno uso de sus facultades.

Es propósito de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CIDPD), dado en Nueva York en 2006 -ratificada por España en 2007 y en vigor en nuestro país desde el 3 de mayo 2008- promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.

A tales fines la CIDPD establece como uno de sus principios generales el atinente al respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; y asimismo establece que los Estados Partes adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables. Por ajustes razonables debemos entender, según el propio texto de la Convención, las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.

A mayor abundamiento dispone la CIDPD que los Estados Partes tomarán medidas efectivas para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, y lograr que estas personas estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que se reconozca el derecho de todas ellas a contraer matrimonio sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges.

Ya el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, en 2011, mostró su preocupación por el retraso mostrado por España en cuanto a la adopción de una nueva legislación que regulara el alcance y la interpretación del artículo 12 de la Convención, en lo relativo al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones que las demás en todos los aspectos de la vida.

El Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social establece lo que se ha dado en denominar Discriminación indirecta, a saber, cuando una disposición legal o reglamentaria pueda ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por motivo o por razón de discapacidad, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios.

Pero la ley no prevé estas excepciones y establece con carácter general que el Letrado de la Administración de Justicia, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramiten el acta o expediente, exigirán dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento.

A mi entender la norma debiera haberse establecido con carácter dispositivo o facultativo “podrá” y no imperativo o de ius cogens “exigirá”, de modo que la capacidad de obrar para prestar consentimiento, cada uno de los futuros contrayentes hubiera podido estar auxiliada o no en función de criterios objetivos que garantizasen en cualquier caso la posibilidad de abusos que devinieran en nulidad matrimonial.

Para finalizar sería conveniente recordar siquiera el artículo 73 del Código Civil en concordancia con el 45 del mismo texto legal, el cual nos viene a establecer el principio en virtud del cual sin consentimiento no hay matrimonio –consensus matrimonium facit-.

El consentimiento, para que sea matrimonial, tiene que darse mediante un acto humano, atendiendo a las facultades superiores de entendimiento y voluntad –cognoscitiva y volitivas-. Así pues, el consentimiento requiere no sólo un conocimiento teórico de la institución sino también un conocimiento práctico, esto es, la valoración crítica de los derechos y deberes que el matrimonio conlleva de futuro.

No obstante establecer una carga probatoria, sobre su aptitud para prestar consentimiento, a todas aquellas personas que estuvieran afectadas por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales me parece desproporcionada y no ajustada a derecho, ni nacional ni internacional; por último no se me ocurre pensar otra cosa sino quienes no padecen tales incapacidades físicas o psíquicas debieran estar exentas o no de tal carga probatoria, pues en multitud de ocasiones -53 mujeres asesinadas en 2016- vemos, por desgracia, cómo acaban muchos matrimonios en este país y a priori matrimonios donde ninguno de los cónyuges aparentemente tenían ningún impedimento físico ni psíquico para prestar consentimiento.

Valga también este post para mi solidaridad con todas las víctimas de la violencia machista.