A día de hoy se encuentra en trámite el Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual. Durante la fase de preparación y de enmiendas, las distintas instituciones del Estado se encuentran elaborando informes sobre el contenido de dicho Anteproyecto.

El Anteproyecto contempla reivindicaciones históricas en la defensa de los derechos de las Mujeres, niños y niñas, que entroncan directamente con la protección de los Derechos Humanos y con nuestra propia Constitución, como es la búsqueda y consecución de la igualdad real entre todas las personas. Y precisamente en este camino, la perspectiva de género tiene un papel fundamental. Por ello, desde la AMJE realizan el siguiente pronunciamiento:

1º) Compartimos el punto de partida del Anteproyecto cuando elimina la diferencia entre abuso sexual y agresión sexual, considerando agresión todo acto sexual llevado a cabo sin consentimiento de la persona, así como la introducción de una definición clara y taxativa del consentimiento.

La perspectiva de género y la igualdad real, son conceptos recientes en nuestra sociedad y en nuestro acervo cultural, pero su integración en todas las disciplinas, especialmente en el Derecho y el proceso penal, constituye una obligación de todos los poderes públicos proclamada en el artículo 9.2 de la Constitución, en la estrategia del Consejo de Europea 2018-2023, y de manera más específica en el artículo 49 del Convenio de Estambul ratificado por España en 2014 o en la Resolución del Parlamento Europeo de 21 de enero de 2021 en la Estrategia de la Unión Europea para la Igualdad de genero que en su apartado 33º pide a la Comisión: “medidas más enérgicas en relación con la legislación sobre delitos sexuales, y que el sexo siempre tiene que ser voluntario, pide recomendaciones a la Comisión para que todos los Estados miembros para que modifiquen la definición de violación en su legislación nacional de manera que se base en la ausencia del consentimiento”. 2

De esta obligación se ha venido haciendo eco de forma expresa nuestro Tribunal Supremo en numerosas sentencias, entre las que cabe destacar la STS 145/2020 de 14 de mayo que expresamente declara:

“la libertad de decidir con quien desea mantener una relación sexual es patrimonio de la mujer, y no puede ser interpretado subjetivamente por nadie y atribuirse una decisión de mantener relaciones sexuales con ella salvo que exista un expreso consentimiento de la víctima para tal fin”.

En una sociedad igualitaria y respetuosa con los derechos humanos ninguna mujer debería preocuparse de si provoca o no a un hombre, de si debe ir vestida de una forma concreta y de si su actuar despierta el deseo sexual del hombre. No se pide mayor punición, se pide colocar a la mujer y al bien jurídico protegido de su libertad sexual en el centro del debate, en el centro de la norma, dando carta de naturaleza a su consentimiento de forma explícita y a una interpretación de ese consentimiento, por quien tiene encomendada la tarea de legislar.

Es por ello en que se insiste en la necesidad de legislar acotando un concepto claro del consentimiento que evite interpretaciones judiciales discriminatorias para las mujeres.

Este nuevo concepto de libertad sexual exige el consentimiento indubitado de la mujer, lo que no sucede con el método tradicional vigente, que deja la interpretación de la existencia del consentimiento al arbitrio de quienes juzgan, lo que lleva en muchas ocasiones a una interpretación judicial realizada bajo un prisma masculino, con sesgos de género del concepto “consentimiento” en este tipo de delitos, lo que limita o impide el acceso a la justicia de las mujeres .

El cumplimiento de esta finalidad, esencial para preservar el bien jurídico que pretende protegerse, no es contrario a la presunción de inocencia. La presunción de inocencia es un derecho fundamental de idéntico rango a la libertad sexual. Todos los tipos penales han de interpretarse y aplicarse siempre con estricto respecto a los derechos procesales reconocidos en nuestra Constitución a cualquier persona acusada de un delito, y esto resulta plenamente predicable de los delitos sexuales tal como se encuentran regulados a fecha de hoy y tal como se habrán de regular en un 3

futuro. Con la definición del consentimiento sexual no se pretende eliminar o mitigar la eficacia de otros derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, sino visibilizar de manera clara y decidida aquello que constituye la base y el núcleo de la libertad sexual, el consentimiento sexual, cuya concurrencia ha de ser clara y concluyente y no puede dejarse a la interpretación amplia y libre de terceras personas.

El hecho de sentar una posición clara y terminante en este sentido no implica tampoco que se invierta la carga de la prueba toda vez que, por el juego del principio de presunción de inocencia, seguirá siendo la victima la que habrá que acreditar que conforme a las circunstancias del caso no hubo actos, exteriores, concluyentes e inequívocos que implicaron su consentimiento.

2º)- Valoramos muy positivamente la eliminación de la distinción entre agresión sexual y abuso sexual, tal y como propone el Anteproyecto, en concreto el artículo 178.1, que define la agresión sexual como “cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento”. Suprimir la distinción entre agresión y abuso sexual evita, la revictimización que sufren las mujeres, y el error conceptual que deriva del propio significado de la palabra “abusar” (ab-usus) referido al término “ uso indebido o excesivo”, que implícitamente presupone el derecho al uso. No es lo mismo ser “abusada” que ser “agredida”, como tampoco es lo mismo ser considerado “agresor” que “abusador”.

Partiendo de la base de que en toda agresión sexual existe una violencia implícita que justifica la sanción de todas las conductas sexuales inconsentidas, consideramos, sin embargo, que el uso de determinados medios odiosos, lesivos o que supriman las posibilidades de defensa de la víctima debe merecer una respuesta penal más intensa. Por ello proponemos que la utilización de cualquiera de estos medios dé lugar a la aplicación de la pena prevista para el delito en su mitad superior.

3º)- Valoramos muy favorablemente también el hecho de que el Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual tenga carácter transversal a fin de garantizar una respuesta adecuada e integral a todas las víctimas de violencia sexual, sean mujeres, niños y niñas, para garantizar no sólo la persecución penal de todo acto de agresión sexual, sino también la prevención de la violencia sexual, y la atención, protección, y reparación integral a las víctimas. Y dentro de esta respuesta integral echamos en falta la regulación de algunas de las herramientas que se han revelado más eficaces en la práctica judicial para asegurar la protección de mujeres víctimas de violencia, tales como la prueba preconstituida o el uso de brazaletes localizadores para el control del cumplimiento de medidas cautelares y penas de alejamiento.

Es también esencial insistir en la necesidad de mejorar la colaboración y coordinación entre todos los agentes implicados en la prevención y lucha contra la violencia sexual y en la mejora de las herramientas, señaladamente de intercambio de información, que hacen posible esa coordinación.

Del mismo modo, y en aras a lograr la plena reparación a las víctimas de violencia sexual, consideramos esencial que el Estado dé un paso firme adelante en esta materia, garantizando el cobro de las indemnizaciones declaradas judicialmente a favor de las mismas, en caso de que su pago no pudiera obtenerse de las personas que resulten penal o civilmente responsables.

4º) Compartimos la posición adoptada por el legislador cuando afirma en su Exposición de Motivos que la protección integral de la libertad sexual de mujeres y niñas requiere una persecución más eficaz de las conductas de proxenetismo. Pese a ello, las conductas de proxenetismo se han definido de una manera tan restrictiva, que tememos que habrán de continuar siendo impunes en la práctica.

Por todo ello, desde AMJE promovemos y apoyamos la integración de la perspectiva de género en el Código penal. La extensión a las mujeres de un Derecho, genuinamente pensado para los hombres, apuntala el status quo de las discriminaciones de género del s. XXI.

“Sólo sí, es sí”