• Para Estellés Abogados la aplicación del principio de interés superior del menor prevalece a la hora de percibir prestaciones en casos de maternidad subrogada
• El Tribunal Supremo interpreta que se trata de una realidad que, aunque nula de pleno de derecho en el ordenamiento jurídico español, puede tener una aplicación analógica a los supuestos de adopción o acogimiento.

Tras la sentencia del Tribunal Supremo por la que los padres por maternidad subrogada o vientres de alquiler tendrán derecho a la prestación por maternidad en España, han sido muchas las voces que han opinado al respecto.

En este sentido, Encarnación Donet de Estellés Abogados, ha señalado que “la maternidad origen en un ilícito que además contraviene los principios del orden público como son la indisponibilidad mercantil del cuerpo humano, no puede traer como consecuencia el reconocimiento de derechos, así como el que con voluntad y conocimiento no cotiza no puede tener derecho a prestación por desempleo, aunque la realidad es que haya trabajado”.

 “Ahora bien, su filiación ya supone el reconocimiento de una situación de hecho en el plano jurídico, que, en aplicación del principio de interés superior del menor, debe ser merecedora de reconocimientos prestacionales desde el punto de vista del derecho social”. -Ha explicado-

La técnica de reproducción consistente en que una mujer que renuncia a la filiación materna a favor de un contratante lleve a cabo la gestación de un bebé con obligación de entrega tras el parto a otra persona o a una pareja, coloquialmente conocida como vientres de alquiler ha generado la duda de si las familias creadas bajo este método tendrán derecho a la prestación por maternidad.

Aunque con numerosos votos particulares de los Magistrados, el Tribunal Supremo reconoce en sentencias como la nº 897/2016 de octubre de 2016, la nº 881/2016 de 25 de octubre de 2016, y la nº 953/2016 de 16 de noviembre, que la maternidad por sustitución o gestación subrogada, será situación protegida de la prestación por maternidad.

El Alto Tribunal interpreta que se trata de una realidad que, aunque nula de pleno de derecho en el ordenamiento jurídico español, en aplicación analógica a los supuestos de adopción o acogimiento del art. 177 LGSS, y en una interpretación generosa del RD 295/2009, debe dar lugar al derecho de prestación por maternidad no reservado actualmente a los supuestos exclusivos de maternidad biológica.

El superior interés del menor y el reforzamiento de los vínculos familiares que también se producen en los casos de maternidad subrogada, es merecedor de la protección jurídica que haga posible la integración del niño en la familia, más cuando se ha procedido a su inscripción en el Registro Civil y al reconocimiento de su filiación.

Así como en el caso de fallecimiento de la madre biológica el art. 3.2 RD 295/2009 opta por traspasar al padre la prestación económica por maternidad, el hecho de que la madre biológica renuncie a la patria potestad, tendrá como consecuencia que al ser esta únicamente del padre será quien pueda disponer del derecho a la prestación.

Ante la férrea oposición en todos los casos del Instituto Nacional de Seguridad Social, en palabras del Supremo, “En los casos de maternidad subrogada concurre la situación de necesidad que la prestación por maternidad desea afrontar y es que los menores nacidos por gestación con sustitución forman un núcleo familiar con su padre, que desea prestar los cuidados parentales apropiados como cualquier otro progenitor”.

Por lo tanto, los padres por gestación subrogada tendrán derecho a la prestación por maternidad consistente en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora por contingencias comunes, tomando como inicio el período de descanso. art. 7 RD 295/2009, su duración con carácter general 16 semanas ininterrumpidas, salvo en casos de parto, adopción o acogimiento múltiples en los que se suman dos semanas más. Art. 8 RD 295/2009.