Según invoca el artículo 1 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, son empresas de trabajo temporal aquellas cuya actividad fundamental consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados, pudiendo éstas, además, actuar como agencias de colocación cuando cumplan los requisitos establecidos en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, y su normativa de desarrollo y desarrollar actividades de formación para la cualificación profesional conforme a la normativa específica de aplicación, así como de asesoramiento y consultoría de recursos humanos.
La ETT despliega su actividad económica a través de personal que contrata para ceder, a su vez, a terceras empresas, auténticas receptoras de esos servicios. Al margen del personal “propio”, esto es, aquel que la propia ET necesita para llevar a cabo sus fines, la ETT demanda también la contratación del personal que cederá a las empresas usuarias con las que previamente haya concertado el correspondiente contrato de puesta a disposición.
No obstante, entre la ETT y el trabajador contratado para ser objeto de cesión, se instituye un auténtico vínculo jurídico-laboral, siendo la ETT la única empleadora de éste.
Pues bien, en materia de prueba, no existen en la regulación de las ETT singularidades que tengan en cuenta, por una parte, el carácter triangular de esta relación y, por otra, la naturaleza generalmente muy breve y reiterativa de los contratos de puesta a disposición, de manera que, tendremos que acudir a la normativa laboral común regulada por el art. 14 ET.
Evidentemente, hemos de comenzar afirmando que tanto los trabajadores “estructurales”, como los llamados “en misión”, son empleados de la ETT y, como tales, pueden ser sometidos a un período probatorio en el que se pueda decidir la conveniencia, por las partes, de mantener el vínculo contractual. Respecto a los trabajadores “estructurales”, el esquema general en materia de prueba se sigue manteniendo como tal. En efecto, el empleado de la ETT que desarrolla labores de administración, comerciales, etc., para ésta, expondrá sus habilidades durante la ejecución del contrato, del mismo modo que el trabajador de cualquier otra empresa, siendo perceptible dicha labor, así como sus cualidades personales, por el empresario que recibe directamente los frutos de su labor.
Las dudas pueden surgir en los trabajadores en “misión”, puesto que si la finalidad de la prueba es, tanto la experimentación directa, como la atribución de la facultad extintiva a los propios contratantes, de manera que ambos se aseguren el conocimiento del otro antes de asumir los riesgos de formalizar una relación laboral “a ciegas”, se comprueba que ni una ni otra cosa sucede realmente en el transcurso del contrato del empleado puesto a disposición de la usuaria; el trabajador no experimenta con su empresario, sino con quien no tiene atribuida dicha condición; y el empresario no puede alcanzar un convencimiento pleno sobre el que asentar su decisión extintiva durante la prueba, sino indirecto, de modo que la facultad extintiva, como prerrogativa que permite desistir del contrato por la valoración insatisfactoria de la prueba, aun formalmente salvaguardada, no será plena.
Y es que, en efecto, en materia de prueba, quien valora las aptitudes o capacidades del trabajador es la empresa usuaria, pero quien mantiene la potestad de decidir si aquel trabajador cedido supera o no dicho período, es la propia ETT. Por lo tanto, si la ETT desiste el contrato de trabajo durante la prueba, por un resultado negativo respecto del trabajador cedido, lo hará por que confiará en el criterio y las razones del empleador usuario (su cliente). Es decir, la ETT confiará en la prudencia del tercero en la valoración de las cualidades del trabajador y será muy inaudito que la ETT contradiga la conclusión negativa a la que haya podido llegar la empresa receptora de sus servicios. De esta forma, la posición del trabajador está doblemente en peligro; por una parte, la relación de clientela que mantiene la ETT con la usuaria hará que el empresario se vea forzado a dar por finalizada dicha prestación, con la consecuencia de cesar al trabajador por no superar el período de prueba; por otra parte, no podrá demostrar su valía, por medio de una eficaz ejecución del contrato, porque tales resultados no pueden ser apreciados por quien adoptará finalmente la decisión extintiva.
Esta forma de relacionarse entre ETT y empresa usuaria puede dar lugar a disfunciones importantes ¿qué ocurre si la empresa usuaria no está convencida de las aptitudes del trabajador y, por el contrario, la ETT no cree suficientes sus argumentos para desistir del contrato? ¿tendría que admitir la empresa usuaria a un trabajador de cuyo contrato habría desistido de ser ella empresa principal? En la práctica, entiendo que será suficiente con la comunicación de la usuaria a la ETT de su malestar con el trabajador cedido para que por aquella se proceda a desistir el contrato. Con todo, la relación triangular inherente a este tipo de contratación, hace de ésta una cuestión importante, pues de admitirse, sin más, como motivo para desistir del contrato, la disconformidad del cliente (no basado en ninguna causa disciplinaria) se validaría la decisión de un tercero, que no es el empleador.
En materia de duración del período de prueba son de aplicación a estos contratos las reglas generales del art. 14 ET, que, en defecto de convenio colectivo, regula los plazos máximos de dicho período. No obstante, como apuntábamos antes, la singularidad de los contratos de puesta a disposición haría deseable una regulación específica en este punto, que no ha llevado a cabo el legislador, pues los plazos estatutarios parecen excesivamente amplios si reparamos en que los trabajadores en misión van a ser puestos a disposición, generalmente, por períodos bastante cortos en duración. Ello significa que se produzca en la realidad un uso abusivo representado por la coincidencia de la duración del contrato de trabajo del empleado puesto a disposición y la del período de prueba fijado en dicho contrato.
Otro tema interesante que surge habitualmente es la posibilidad de establecer nuevos períodos de prueba cada vez que el trabajador es objeto de contrato de trabajo para ser cedido a una nueva empresa usuaria. En estos supuestos, habrá que estarse al ámbito concreto de la contratación, al tipo de funciones realizadas y, en su caso, al tiempo transcurrido desde la última puesta a disposición. En efecto, si el supuesto se trata de una misma ETT que contrata, de manera recurrente, al mismo empleado para desarrollar los mismos cometidos en la misma empresa usuaria, no tendría sentido imponer al trabajador un período de prueba cada vez que comenzase su actividad. Siendo la empresa cedida distinta, parece que la conclusión podría ser diferente, pues, pese a conservarse la identidad en la figura del empleador, las cualidades y aptitudes del empleado no habrían sido objeto de prueba previa por el destinatario de los servicios, la nueva empresa usuaria, lo que permitiría establecer un nuevo período probatorio.
Para finalizar la exposición, en el caso de que la empresa usuaria “fidelizase” al trabajador cedido, incorporándolo a su plantilla, mediante contratación directa, una vez finalizado el contrato de puesta a disposición, parece lógica la imposibilidad de establecer en ese contrato, independientemente de su carácter temporal o indefinido, un período de prueba, pues ello chocaría frontalmente con el espíritu que inspira al art. 14 ET. En efecto, aunque el empresario, al menos formalmente, es distinto, lo cierto es que las funciones contratadas serían iguales respecto a las cuales ya habría acreditado su aptitud. Por lo tanto, ahora el nuevo empresario posee un conocimiento exhaustivo de la persona del trabajador. Dicha idea se observa en la STSJ Cataluña 6 febrero 2006 (AS 2006/1914), la cual aborda el supuesto de una trabajadora, contratada temporalmente y despedida en período de prueba después de que hubiera prestado servicios en la empresa mediante un contrato de puesta a disposición a través de ETT. La Sala confirma la improcedencia del despido realizado por la actual empleadora porque la cláusula que regulaba el período de prueba es nula de conformidad con lo que dispone el artículo 14.1 ET, pues el trabajador había desempeñado con anterioridad esas mismas funciones en la empresa bajo otra modalidad contractual, por lo que el contrato, con la segunda empresa es indefinido desde el inicio.
