Centramos las reflexiones en el fraude en la contratación del fijo discontinúo. Los elementos determinantes de necesaria concurrencia para alcanzar dicha conclusión, a la luz de la última reforma del Estatuto de los Trabajadores, operada por el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, que flexibiliza y amplía su utilización.

Una parte importante de la economía se genera en sectores donde la producción es principalmente por temporadas. Por ello, se hacía necesario la creación una figura jurídica que permita que estos sectores adecuen la contratación laboral a sus necesidades productivas de mano de obra. Objetivo que se ha conseguido con la confección del contrato de fijo discontinuo.

Así, el contrato fijo discontinuo se regula por primera vez en el art. 16 de la Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones Laborales, donde se separaba claramente del contrato temporal. Así, disponía el precepto:

“Cuando se trate de trabajos fijos en la actividad de la empresa, pero de carácter discontinuo, los trabajadores que realicen tal actividad deberán ser llamados cada vez que vaya a realizarse y tendrán la consideración, a efectos laborales, de fijos de trabajos discontinuos”.

Sin embargo, en la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, el contrato fijo discontinuo paso a integrarse dentro de los contratos temporales (art. 15). Y es en la reforma reforma estatutaria de 1984, cuando adquiere sustantividad propia con respecto a los contratos temporales.

Esta figura contractual ha sufrido a lo largo de los años diferentes modificaciones, siendo la última la llevada a cabo por el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo.

Actualmente, el contrato fijo-discontinuo está regulado en el artículo 16 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Que con la última reforma -Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre- a adquirido una nueva redacción, donde se elimina la distinción entre contratos fijos periódicos y contratos fijos discontinuos.

En la propia exposición de motivos se dice que “desaparece por fin la artificial distinción de régimen jurídico entre contratos fijos periódicos y fijos discontinuos, respondiendo de hecho a lo que ya existe a efectos de protección social, al existir una identidad en el ámbito objetivo de cobertura y evitando con ello diferencias de trato injustificadas”.

De esta manera, a partir de ahora, se podrá utilizar esta modalidad contractual con independencia de que los trabajos de carácter fijo discontinuo se repitan o no en fechas ciertas, ampliando de esta manera su ámbito de aplicación y otorgando mayor flexibilidad empresarial en su aplicación. Cubriendo, actualmente, 1. Actividades cíclicas de temporada, que se repiten todos los años, aunque la fecha sea incierta, 2. Actividades que, a pesar de no ser cíclicas o de temporada, tienen una prestación intermitente a lo largo del año con periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados, y 3. Trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

Esta figura jurídica se adapta a necesidades de producción que tienen en común la intermitencia en la prestación del servicio, con etapas que no requieren de mano de obra. Así, el periodo de actividad que justifica o del que trae causa el contrato fijo discontinuo se encuentra condicionado por varios elementos de carácter externo, que son los que determinan el momento en el que se produce la “temporada” en el que se desarrollan las obligaciones del contrato. Estos factores externos delimitan los periodos de producción intermitentes, como sucede por ejemplo en la ganadería o agricultura, que van por épocas o estaciones, los centros escolares que dependen del curso escolar, la hostelería que depende de épocas donde hay una mayor demanda en función del determinado interés turístico de la zona.

Estos periodos intermitentes suelen estar regulados en las normas sectoriales que regulan el sector. Lo que aumenta la seguridad jurídica del trabajador y disminuye la utilización fraudulenta de este tipo de contratos, proporcionando un elemento objetivo en su utilización sobre el que basar ese aumento de producción y necesidad puntual e intermitente de mano de obra. Así, es la norma sectorial quién establece límites y da forma a su regulación, puesto que el art. 16 ET remite al Convenio Colectivo para regular elementos como, por ejemplo, el “periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento” (art. 16.5 ET).

Esa regulación y limitación sectorial es necesaria para evitar vías de fraude y, como decíamos, aportar seguridad jurídica tanto para su justificación como impugnación. A este respecto, el fraude en la contratación de un fijo discontinuo conlleva la conversión del contrato en indefinido, y sucedería en los supuestos donde no se puede justificar el contrato fijo discontinuo en las causas que se regulan en el art. 16.1 ET y que mencionábamos con anterioridad.

En relación con ello, se generaría fraude, obviamente, si el trabajador está contratado durante un periodo ininterrumpido o que pueda considerarse como tal, como sucedería, si el trabajador está contratado durante más de once meses, teniendo en cuenta que se tiene derecho como mínimo a un mes de vacaciones. Aquí, el contrato debería transformarse en un indefinido ordinario, al tratarse de una contratación en fraude, puesto que la actividad no sería cíclica o intermitente. Es decir, cursaría fraude en la contratación de un fijo discontinuo si la prestación del servicio sucede de forma continua y sin solución de continuidad, ya que la esencia del contrato es que la prestación del servicio sea en esencia, de forma sistemática y reiterada en el tiempo, intermitente.

En este sentido, la jurisprudencia es clara. A modo de ejemplo, la Sentencia del TSJ Andalucía (Granada) (Social) de 21 de octubre de 2021 (nº 1851/2021, rec. 1355/2021), considera que, si la actividad no se presta en periodos cíclicos para cubrir necesidades estacionales de mano de obra, sino permanentes y estructurales, y ello se desprende de la prestación del servicio, nos encontraríamos ante un fijo ordinario y no discontinuo:

“Analizada la prueba practicada, de la misma se desprende que de un lado la propia vida laboral de la trabajadora pone de manifiesto que la misma no ha prestado servicios de forma intermitente para la demandada en periodos cíclicos como es propio de una relación laboral de carácter fijo discontinuo. El contrato se celebra el 24 de enero de 2.011 y la baja en Seguridad Social se produce el 16 de marzo de 2.020. En todo ese tiempo no se producen bajas y altas que revelen que nos encontramos ante una relación laboral realizada en determinados periodos estacionales o coincidentes con temporadas altas en la empresa. Lo expuesto tiene reflejo en el contrato celebrado por la demandada el 1 de febrero de 2.020 con Eugenia con la categoría de Recepcionista, tratándose de un contrato indefinido a tiempo parcial de 30 horas semanales y en el que consta "El contrato se concierta para prestar trabajos periódicos de carácter discontinuo consistentes en los propios de su categoría profesional dentro de la actividad cíclica intermitente de temporada alta de este departamento cuya duración será de 10 meses". A la vista del mismo no se entiende que se concierte un contrato de trabajo fijo discontinuo para prestar servicios durante 10 meses, lo cual implica casi la totalidad del año.

La contratación se efectuará en consonancia con la profesión y categoría del trabajador y puesto laboral a desarrollar. La categoría de la actora es la de recepcionista en un Hotel que está abierto todo el año y con independencia de las temporadas altas y bajas que hay en la Hostelería, no ha quedado justificado en la presente litis que el contrato indefinido fijo discontinuo sea el adecuado para prestar servicios en la mencionada empresa y con la mencionada categoría. Sentado lo anterior, en el presente caso no se trata de atender necesidades estacionales de mano de obra, sino estructurales y permanentes, que precisan de una dedicación ininterrumpida del personal durante todo el año, salvo los periodos de vacaciones y de los días festivos, de forma que los trabajadores a los que la empresa trata como fijos discontinuos dedican al desempeño de su actividad el mismo período de tiempo que el que emplean los fijos ordinarios”. En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social de Valencia de 26 de noviembre de 2012 (Rec. 1027/2012, nº 2878/2012).

Resultará determinante, como estamos viendo, para valorar si nos encontramos ante un contrato fijo discontinuo en fraude,  atender a las necesidades, si son estructurales y permanentes, será un indicio potente de la dedicación ininterrumpida durante todo el año laboral.

En el mismo sentido, y en producción de temporadas como es la agricultura, es clarificadora la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sala de lo Social de 17 de julio de 2018 (Rec. 3759/2017, nº 2440/2018), que dispone que a pesar de que el fraude de ley no se presume, sino que ha de ser probado por la parte que lo alega (SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91-; 18/07/94 -rec. 137/94-; 21/06/04 -rec. 3143/03-; y 14/03/05 -cas. 6/04-), es suficiente que los datos objetivos revelen la obtención de un resultado prohibido y contrario a la ley amparándose en el texto de una norma, como es el contrato fijo discontinuo para servicios continuados, o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones (SSTS 29/03/93 -rec. 795/92-; 04/02/99 -rec. 896/98-; 24/02/03 -rec. 4369/01-; y 21/06/04 -rec. 3143/03-).

Sin embargo, esta sentencia concluye que no solo el elemento objetivo de continuidad en la prestación puede llevarnos a determinar el contrato de fijo discontinuo como fraudulento, ya que hay que atender a otros elementos externos que lo configuran y le otorgan sustantividad, por lo que a pesar de que se pueda desprender de la prueba que la prestación es prácticamente sin solución de continuidad, ese único hecho, en relación con otros que no hay que obviar y que diferencian expresamente las campañas anuales para llevar a término la actividad empresarial, no puede desvirtuar el contrato fijo discontinuo:

“Sostienen los recurrentes que los contratos bajo cuya cobertura llevan a cabo sus funciones como trabajadores fijos discontinuos han sido concertados en fraude de ley, por realizarse aquéllas de forma continuada desde el año 2002 y a tiempo completo. Sin embargo, de la prueba practicada a la que se alude expresamente en la sentencia recurrida, no se puede extraer dicha conclusión. Decimos esto porque a tal conclusión ya se llegó en sentencia de esta Sala dictada el 19 de septiembre de 2017, Rs. 3566/2016, y que es firme, adoptando el criterio de otras resoluciones precedentes que examinaban supuestos sustancialmente idénticos al que ahora nos ocupa. Pero es que a mayor abundamiento, y en primer lugar, no podemos obviar el tipo de actividad que desarrollan los recurrentes: peones agrícolas en empresa dedicada a la comercialización de frutas y hortalizas. Actividad eminentemente estacional, sujeta a las necesidades de cada una de las campañas que se inicien y condicionada por aspectos que puedan influir en el llamamiento de los trabajadores que desempeñan funciones en las campañas iniciadas como ocurre con los aquí demandantes. En segundo lugar, tampoco existe controversia respecto al hecho de que entre la representación legal de los trabajadores y la empresa se alcanzó un acuerdo en el que se diferenciaban expresamente dos campañas anuales para llevar a término la actividad empresarial: la campaña de verano, que abarca los meses de julio y agosto; y la de invierno, que aglutina las labores desarrolladas durante el resto del año. El convenio colectivo de aplicación, de actividades agropecuarias de la provincia de Alicante, dispone en su artículo 10 que cuando se trate de trabajos fijos en la actividad de la empresa, pero de carácter discontinuo, los trabajadores que realizan la actividad deberán ser llamados cada vez que vayan a realizarse, teniendo la consideración de fijos discontinuos, debiendo realizarse el llamamiento por riguroso orden de antigüedad.

Atendiendo a la vida laboral de cada uno de los recurrentes, figura efectivamente que prácticamente sin solución de continuidad, se prestaron servicios para la demandada encadenando unos contratos con otros. Ahora bien, tal circunstancia, no desvirtúa el carácter fijo discontinuo de su contratación. Decimos esto por cuanto que teniendo en cuenta la antigüedad de los actores, y los criterios de llamamiento ya apuntados, es evidente que la propia forma de llevarse a cabo supone que aquéllos cesen en último lugar al término de cada una de las campañas y sean nombrados en primer lugar en la siguiente. Ello no condiciona ni desvirtúa la existencia de dos campañas diferenciadas, sujeta cada una de ellas a sus visicitudes y que se repiten de forma cíclica y homogénea en la actividad empresarial”.

El hecho de que haya continuidad en la prestación del servicio, dado que el fraude no se presume, sino que debe de ser intencionado, no conlleva por si solo el fraude en la contratación o desvirtúa el contrato fijo discontinuo, ya que, si esta situación está pactada con el comité de empresa y es una situación regulada en el Convenio, estarían claramente marcadas las temporadas y su carácter intermitente.

En conclusión, para que el contrato fijo discontinuo pueda ser constitutivo de  fraude y producirse la conversión en indefinido, es necesario probar que las necesidades son estructurales y permanente, y no intermitentes, no ajustándose a ningún supuesto de los recogidos en el art. 16 ET. Para su acreditación se atenderá entre otros indicios, como así ha sido acogido por la jurisprudencia, al tiempo de prestación o contratado. Si el tiempo de interrupción contractual únicamente es aquel por el que el trabajador tiene derecho a vacaciones o días festivos, donde las necesidades estructurales y permanentes queden descubiertas con la misma temporalidad que quedarían con un trabajador indefinido, es decir, si la ocupación del puesto de trabajo es igual o muy similar a la que realiza un indefinido, el contrato debería ser fijo ordinario y no discontinuo. Pero esta continuidad no será por si sola suficiente para desvirtuar el contrato fijo discontinuo cuando de otros elementos externos se desprenda la existencia de temporadas o necesidades de mano de obra intermitentes, como puede suceder con aquellas temporadas marcadas por el convenio o por acuerdos con el comité de empresa.