Hace poco, al jubilarse, dejó los ámbitos fríos y secos de la meseta norte y marchó al sur, al mar, a Marbella. Inquieta, ahora se dedica a eso de los “seniors”, a ayudar a jóvenes, profesionales y emprendedores. Y me envía un mensaje: me pide opinión sobre la posible aplicación de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos CaKarevic v. Croacia (nº 48921/13 ) de 26 de abril de 2018 a las reclamaciones de reintegro de las prestaciones recibidas del Estado a quienes en el año 2020 se acogieron a las ayudas ofrecidas por el Estado para paliar los efectos económicos de la pandemia del COVID. Hoy, miles de autónomos están recibiendo cartas a los efectos de devolución de las cantidades recibidas por aquellas prestaciones con los intereses devengados; motivo, el hipotético incumplimiento de los requisitos legales para haber recibido aquellas ayudas.
A ella debo este escrito; justo es reconocerlo pues, de vez en cuando, un empujoncito – o un buen empujón- no viene nada mal y se agradece; yo se lo agradezco.
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El día 14 de marzo de 2020 se publicó en el boletín Oficial del Estado el Real Decreto 463/2020 por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Para evitar contagios, en su artículo 10, se dispuso la suspensión de la apertura al público de distintos tipos de establecimientos, su enumeración se recogió en el anexo final.
El 17 de marzo, el Real Decreto-Ley 8/2020 recogió las medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Es de nuestro interés el artículo 17 – Prestación extraordinaria por cese de actividad para los afectados por declaración del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En 2020 numerosos autónomos, presentando la documentación requerida entonces, se acogieron a esa prestación extraordinaria por cese de la actividad, y muchos de ellos, desde la primavera de este 2024, iniciado un proceso de revisión del cumplimiento de los requisitos exigidos para obtener la prestación, se han visto en la tesitura de justificar de nuevo el cumplimiento de aquellos requisitos y, a muchos de ellos, cuatro años después, se les dice que cono obstante haber recibido la prestación, no cumplían los requisitos exigidos para obtenerla, y por incumplimiento, devienen obligados al reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas.
¿Cabe que en 2024 se les reclamen de nuevo documentos y se pretenda por el Estado el reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas?
El autor desconoce la existencia de resoluciones judiciales relativas al reintegro de prestaciones derivadas del COVID con relación a autónomos; si conoce diversas resoluciones relativas a trabajadores y con relación a la no obligación de devolución de prestaciones por desempleo derivada de la reducción de la jornada laboral por causa del COVID, así como al derecho de recibir esas prestaciones. Estas resoluciones favorables a los trabajadores acogen en su fundamentación jurídica la doctrina derivada de una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Cakarevic v. Croacia, (nº 48921/13 ), de 26 de abril de 2018. ¿Podría aplicarse esa doctrina a los autónomos y eludir con ello la obligación de reintegro de las prestaciones percibidas?
Para encontrar una respuesta se recaba la legislación aplicable, la interna y la internacional recogida en tratados firmados por España, esta, atendiendo a lo dispuesto tanto en el apartado 1 del artículo 96 de la Constitución como en el apartado 5 del artículo 1 del Código Civil, forman parte de nuestro ordenamiento interno, y atendiendo a lo dispuesto en los artículos 30 y 31 de la Ley 25/2014, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, sus normas, no sólo son de aplicación directa, sino que, en caso de conflicto normativo, prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno y, conforme su artículo 29, los poderes públicos, órganos y organismos del Estado, todo el entramado público, han de respetarlas y velar por su adecuado cumplimiento. Nos fijamos pues, por un lado, en la Constitución Española, en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en la Ley General de la Seguridad Social, y por otro, en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el Tratado de la Unión Europea, en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como la “Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al Banco Central Europeo, al Banco Europeo de Inversiones y al Eurogrupo” de 13 de marzo de 2020, “Respuesta económica coordinada al brote de COVID-19” (una Comunicación de la Comisión es una recomendación en el sentido del artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).
La reclamación de reintegro de prestaciones indebidamente percibidas tiene su fundamento legal en el apartado 3 del artículo 55 de la Ley General de la Seguridad Social que establece un plazo de prescripción de cuatro años de la obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la entidad gestora, como sería el supuesto que nos ocupa.
Las prestaciones ofrecidas por el Estado a los autónomos traen causa de la Comunicación arriba indicada de 13 de marzo de 2020, esta dice en su apartado 2 “Consecuencias socioeconómicas” (pág.2): “A la vista de las repercusiones macroeconómicas y financieras de la COVID-19, la respuesta en materia de política económica debe tomarse de forma audaz y coordinada con el fin de alcanzar los siguientes objetivos: […] Garantizar que los trabajadores de Europa (incluidos los trabajadores por cuenta propia) estén protegidos contra las pérdidas de ingresos y que las empresas (especialmente las pymes) y los sectores más afectados cuenten con el apoyo y la liquidez financiera necesarios. […]”. A lo largo del texto se desgranan las medidas posibles a desarrollarse tanto por la Unión como por los Estados miembros, como así se recoge en el apartado 5 “Ayudas estatales”, tales como subsidios salariales, apoyo financiero a los consumidores, ayudas ante necesidades agudas de liquidez, compensación por daños derivados del COVID, y otras medidas adicionales. El texto concluye: “ La Unión tiene que hacer lo que sea menester para minimizar el impacto de la COVID-19 y de las correspondientes medidas de contención para nuestros ciudadanos, nuestras empresas y nuestras economías. Como parte de nuestra respuesta coordinada y decidida, habrá medidas nacionales que excedan lo anunciado en la Comunicación, actuando en común y aprovechando al máximo los instrumentos de la UE con un espíritu de solidaridad.”
En el octavo párrafo del apartado I del preámbulo del Real Decreto-ley 8/2020 citado, se hace referencia a la Comunicación anterior, “De acuerdo con lo señalado por la Comisión Europea en su Comunicación del 13 de marzo, la respuesta a este desafío conjunto debe ser coordinada, con el apoyo de las instituciones y del presupuesto comunitario a las medidas nacionales.” En el apartado II encontramos en su párrafo 18, “[…] se pone el acento en la casuística de los autónomos, particularmente afectados por la situación actual, creando una prestación extraordinaria por cese de actividad, que cubre la finalización de la actividad provocada por una situación en todo caso involuntaria.” Cuyo reflejo normativo se recoge en el artículo 17 cuyo título reza “Prestación extraordinaria por cese de actividad para los afectados por declaración del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.” Y es de esta prestación extraordinaria de la que hablamos en este artículo.
El artículo 1 del Protocolo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos dice “Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la Ley y los principios generales del derecho internacional. // Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen los Estados de poner en vigor las Leyes que juzguen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garantizar el pago de los impuestos u otras contribuciones o de las multas.”
La señora Cakarevic trabajó en una empresa, esta se declaró en quiebra y a ella la despidieron. Solicitó una prestación por desempleo y le fué concedida; pasado un tiempo, la Oficina de Empleo puso fin al derecho a la prestación indicando que esta debería haber concluido varios años antes y, en consecuencia, se procede a reclamarle el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas pues se consideraron un enriquecimiento injusto. Agotada la vía procesal interna, esta señora alega ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que la pretensión de reintegro de las cantidades indebidamente percibidas en concepto de prestación por desempleo violó su derecho al disfrute de sus bienes y su derecho al respeto de la vida privada.
La demanda fue admitida, “varias circunstancias hablan a favor de reconocer la posición jurídica de la demandante como protegida por una “expectativa legítima” a los efectos de la aplicación del artículo 1 del Protocolo” (p.58). Esta señora no contribuyó de forma alguna a crear la situación por la que el pago de la prestación se extendió más allá del tiempo legalmente establecido; no se cuestiona su buena fe; la decisión administrativa por la cual se le concedió la prestación no fijaba la fecha de expiración de la prestación y, la prestación se prolongó indebidamente durante más de tres años. Estas circunstancias pudieron inducir a la demandante a creer que tenía derecho a recibir esas prestaciones, pues su naturaleza es de apoyo corriente a las necesidades básicas de subsistencia.
Así las cosas, el Tribunal analiza si esa injerencia púbica en los bienes de la señora Cakarevic – quien ya había reintegrado la prestación recibida- se fundó en derecho, si persiguió un fin legítimo y si fue proporcionada.
Con relación a si la injerencia se fundó en derecho, si fue lícita, es doctrina del Tribunal que las disposiciones aplicables de derecho interno han de ser suficientemente accesibles, precisas y previsibles en su aplicación. Las partes diferían sobre la licitud de las normas aplicadas, y el Tribunal al respecto dijo “No obstante, esta cuestión puede dejarse abierta, ya que en el presente caso es más esencial decidir sobre la proporcionalidad de la injerencia”.
El Tribunal considera legítimo el fin de la injerencia, puesto que es de interés público que los bienes recibidos sobre una base que no existe o que ha dejado de existir sean devueltos al Estado. En este caso, la injerencia tenía por objeto corregir un error de la autoridad de la Seguridad Social.
Con relación a la proporcionalidad, aún admitiendo el Tribunal la posibilidad de las autoridades públicas de corregir sus errores e incluso los resultantes de su negligencia, teniendo en cuenta el importe modesto de la prestación indebidamente percibida y que se había consumido para satisfacer los gastos básicos necesarios de la vida de la demandante, para su subsistencia, “la exigencia impuesta a la demandante de reembolsar el importe de las prestaciones por desempleo que le fueron abonadas por error por la autoridad competente más allá del plazo máximo legal supone una carga individual excesiva para ella” y, “de lo anterior se desprende que ha habido una violación del artículo 1 del Protocolo 1 de la Convención.”
La doctrina Cakarevic – proporcionalidad- se ha aplicado directamente por distintos órganos judiciales en nuestro país; así, anterior al COVID, la encontramos en el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia de 2 de julio de 2019 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ECLI:ES:TSJPV:2019:2290 cuando se ha pretendido y no logrado por el Servicio Público de Empleo el reintegro de una prestación por desempleo indebidamente recibida ; también, en los puntos 3 y 4 del Fundamento tercero de la sentencia de 27 de junio de 2023, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, ECLI:ES:TS:2023:2997 donde se hace hincapié en la actuación de las autoridades públicas y “buena gobernanza” , el asunto versó sobre reintegro del subsidio de desempleo; y con relación al COVID, en las sentencias del Tribunal Supremo de 4 y 29 de abril de 2024, en ellas se refleja que los hechos afectaron a un nutrido grupo de trabajadores asturianos de la empresa TRANSCANO ASTURIAS S.L., pero sólo se tiene noticia de dos de ellos, pretensión y logro de cobro por desempleo derivado de un ERTE con causa en el COVID; respectivamente ECLI:ES:TS:2024:2072 y ECLI:ES:TS:2024:2338.
Sobre la obligación legal de la aplicación directa por nuestras autoridades de la sentencia Cakarevic atendiendo a que las prestaciones recibidas por autónomos derivadas del COVID han de considerarse un bien, concepto autónomo elaborado doctrinalmente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el sentido del artículo 1 del Protocolo 1 del Convenio, no cabe duda alguna; si bien, cada supuesto, como sucede prácticamente siempre en Derecho, ha de analizarse de forma individual, pues, en estas sentencias podemos ver como esa doctrina se aplica al derecho de propiedad reconocido en el artículo 33.1 de nuestra Constitución con fundamento en su artículo 10.2; ya que “…, las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos interpretan los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y sus protocolos, que forman parte de nuestro Ordenamiento Jurídico”, pues, como la “fuerza obligatoria y ejecución de las sentencias”, se derivan de que “las Altas Partes Contratantes se comprometen a acatar las sentencias definitivas del Tribunal en los litigios en que sean parte sin embargo, dicha obligación de acatamiento para quienes hayan sido partes en el litigio no quiere decir que los pronunciamientos efectuados dejen de tener valor para la resolución de otras situaciones análogas a las ya resueltas” ( STS citada de 2 de julio de 2019, subrayado del autor).
Si además tenemos en cuenta el derecho de propiedad reconocido en el artículo 17 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, coincidente e interpretable como el artículo 1 del Protocolo 1 citado, y de conformidad a como lo hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y este artículo se vincula con la interpretación de los apartados 1- bienestar de sus pueblos- y 2 – espacio de seguridad y justicia- del artículo 3 del Tratado de la Unión Europea y artículos 4.2.j , 6.a, 9, 67, 107.2.b del Tratado de Funcionamiento de la Unión, y si además tenemos en cuenta la “Comunicación de la Comisión” comentada, cabe preguntarse qué interpretación conforme al Derecho de la Unión es posible con relación al apartado 3 del artículo 55 de la Ley General de la Seguridad Social en el caso que nos ocupa, el reintegro por autónomos de prestaciones COVID. Esto es materia para suscitar en sede judicial, de conformidad con el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento, cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, sin duda, también cuestión de inconstitucionalidad ante nuestro Tribunal Constitucional, art. 163 de la Constitución, ¿cómo se ha de interpretar ese art. 55.3 de la Ley General de la Seguridad Social aplicado al caso?
Recibida en 2024 la notificación a los efectos de aportar la justificación del cumplimiento de los requisitos para la obtención en 2020 de la prestación, el autónomo debería, junto a la presentación de los documentos pertinentes, alegar la doctrina Cakarevic, pues siendo de aplicación los artículos citados de la Ley 25/2014, toda la autoridad española, las mutuas son entidades gestoras a estos efectos similares a autoridades delegadas, está obligada a cumplir las obligaciones derivadas de los tratados, y como dice el Tribunal Supremo (Sentencia de 2 de julio de 2019), la sentencia Cakarevic es aplicable en la resolución de la reclamación actual, eso sin olvidar que, las sentencias indicadas de 2024, se han dictado, admitiendo esa doctrina, en sendos recursos de casación para la unificación de doctrina. Si alegada esta doctrina, la autoridad pretende dejarla a un lado, deberá, atendiendo al margen de apreciación recogido en el último párrafo del preámbulo del Convenio Europeo de Derechos Humanos, motivar su inaplicación o su aplicación limitada, de lo contrario, la resolución incurrirá en arbitrariedad y, esta, supone la injusticia y, la injusticia en una resolución supone prevaricar.
Para concluir.
El artículo 1 de la Constitución Española recoge: “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, […]”. En junio de 2005, Manuel Delgado-Iribarren García-Campero, Letrado de las Cortes Generales, en la sinopsis de ese artículo recogida en la Constitución editada en la red por el Congreso, dijo: ” c) “El Estado social, finalmente, que en su formulación primigenia entendía que el Estado contemporáneo, lejos de limitarse a fijar las reglas conforme a las cuales deben desenvolverse los individuos en sus relaciones sociales y económicas, adopta una posición activa, más intervencionista, pues considera como un nuevo fin que le compete el garantizar "la procura existencial" (Forsthoff), el mínimo vital para poder desenvolverse en la sociedad. Como ha descrito con rigor y maestría el profesor García-Pelayo, la idea de Estado social de Derecho se debe al tratadista alemán de Teoría del Estado, Hermann Heller, quien, entre los años veinte y treinta del siglo pasado, lo propugna, como alternativa socialdemócrata entre la anarquía económica y la dictadura fascista; se trata de no renunciar al Estado de Derecho sino de dar a éste un contenido económico y social, de realizar en el marco del Estado de Derecho un nuevo orden laboral y de distribución de bienes. Lo que inicialmente forma parte del ideario de los partidos socialdemócratas pasa progresivamente a extenderse a los partidos democratacristianos, conservadores o liberales - de manera más o menos intensa, es cierto, según los momentos, lugares e ideologías políticas de los gobernantes-. Esa generalización le lleva al Profesor García-Pelayo a sostener que el Estado social significa históricamente el intento de adaptación liberal -burgués a las condiciones de la civilización industrial y postindustrial (M. García-Pelayo, Las transformaciones del Estado contemporáneo)
El Estado social no es solo un poder regulador sino también gestor y distribuidor. La consecuencia inmediata es la extensión de las políticas públicas desde los tradicionales campos de la educación, la sanidad o la seguridad social, a la intervención en el mundo laboral y económico, así como en el urbanismo y la vivienda, el medio ambiente, la cultura y los medios de comunicación social, o la especial protección de los ciudadanos que más la necesitan” (subrayados del autor).
