Que el derecho va siempre por detrás de la realidad, ya se encargan los jueces de recordárnoslo.

Y si el legislador no está ni se le espera, y parece ser que esto es la norma en este país en los últimos años, pues hay más posibilidad de que los jueces entren a enjuiciar supuestos novedosos con herramientas jurisprudenciales y legales del pasado.

Recientemente, hemos tenido conocimiento de una sentencia dictada por un Juzgado de lo Social de Madrid, donde determina que la relación obligacional de más de 500 "riders" de Deliveroo es de carácter laboral y no de arrendamiento de servicios como la empresa lo entendía. No es la primera ya que con anterioridad a esta resolución, la misma empresa ha tenido sentencias similares y otra gran empresa del sector, Glovo, también ha sufrido un par de sentencias desfavorables al considerar que los trabajadores autónomos (o autónomos económicamente dependientes) que tiene en su plantilla, lo son de manera fraudulante y los mismos deben ser considerados como trabajadores por cuenta ajena.

No obstante, al menos un par de juzgados de lo social de Madrid, han considerado todo lo contrario, esto es, que esos trabajadores son autónomos ya que en los mismos no se dan los dos principios básicos que debe reunir un trabajador por cuenta ajena y que establece el Estatuto de los Trabajadores: ajeneidad y dependencia.

También otras empresas que ofrecen otro tipo de servicios están teniendo actuaciones de la Inspección de Trabajo y judiciales que van en la línea de entender la existencia de relación laboral.

Así pues las cosas, debemos preguntarnos hacia donde vamos y si el legislador debería de actuar para evitar no solo la inseguridad jurídica sino que sectores comerciales de nueva creación al amparo de las TICs, las también llamadas economías de plataforma o salgan huyendo de nuestro país (y del resto de la UE) por considerar que nuestra legislación laboral (y los jueces que la interpretan así) es lo suficientemente rígida como para que los costes salariales se disparen y hagan inviables determinados modelos de negocio ya que como reconocía recientemente el Director General de UBER EATS, sería inviable estos negocios si tuviesen que contratar a trabajadores para realizar los pedidos.

Vaya por delante que los juzgados que han determinado la existencia de contrato de trabajo y no de prestación de servicios, han aplicado la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo de atender a la casuística de cada caso para poder determinar si una determinada relación laboral le es de aplicación el artículo 1.1 del ET (recuerden ajenidad y dependencia) o por el contrario esa relación se hace al amparo del Código civil y por tanto, estaríamos ante contrato de prestación de servicios.

Esa doctrina como por ejemplo una de una sentencia de 1986, hacía referencia a un sector relativamente nuevo en aquella época, el de la mensajería. En aquella época, estábamos ante el inicio de un sector, el del reparto, que resultaba muy útil sobre todo porque servía de contrapeso al monopolio estatal de Correos. Es verdad que la sentencia de 1986 determinó que los mensajeros no eran por cuenta propia sino que eran por cuenta ajena, pero no es menos cierto que no existía un tercero en todo este asunto sino que el servicio era contratado directamente por el consumidor con la empresa de mensajería que a su vez subcontrataba de manera irregular según el TS el servicio de reparto.

Pero estos casos y estos tiempos son distintos. Aquí no se trata de subcontratar servicios sino que ha entrado en escena un tercer elemento inexistente en la encorsetada normativa laboral y en la decimonónica relación obligacional del arrendamiento de servicios al que hay que dar presencia de alguna manera y no con la simple consideración de un agente intermediario los más favorables, o obligando a ser una empresa de prestación de servicios directamente al consumidor que tampoco lo es.

Hace más de 10 años, se creó la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente. Aquel fue un intento de amparar con legislación la realidad de que determinados trabajadores de empresas, lo fuesen bajo el paraguas de la cuenta propia (autónomo) y no por la cuenta ajena y todo ello entre otras cuestiones, con el fin de liberar de costes a las empresas ya que esos trabajadores cuya facturación a la empresa debía de alcanzar al menos el 75% del total facturado, disponían de libertad para organizarse y los medios materiales que empleaba eran propios; también se le exigía que no tuviese empleados y tampoco dispusiese de local abierto al público.

Esta figura del TRADE, es la que por ejemplo ha empleado otra empresa del sector del "delivery", Glovo, pero como hemos dicho al principio, los tribunales se han decantado de que estos TRADE's son falsos autónomos.

Los magistrados a falta de una legislación que aplicar, han aplicado la doctrina imperante la cual establece que cada caso se tiene que ver de manera particular con el fin de determinar si existe ajeneidad y dependencia o por el contrario es un simple contrato de prestación de servicios.

El problema es que cuando el caso particular de una empresa se ha convertido en el caso general de esa misma empresa o de empresas similares, difícilmente el Tribunal Superior o incluso la Sala IV, podrá modificar los Hechos Probados en esas sentencias y valorar nuevamente las pruebas ya que como es sabido, esta acción le está vedada tanto en suplicación como en casación salvo que sean interpretaciones absurdas ye ilógicas, hecho que en las sentencias dictadas no parece que se haya producido.

Así pues y desde mi humilde punto de vista, estamos ante un problema de "lege ferenda" y deberá de ser el legislador el que deba resolver este grave problema que no solo afecta a las empresas y a la Tesorería General de la Seguridad Social como apuntan algunos, sino que es un problema que por "cuidar" a unos (trabajadores), perjudica también y de forma grave a los consumidores y sobre todo a las pequeñas empresas de restauración (o de otro sector) que al amparo de las nuevas tecnologías han podido acceder a un mercado sin que los costes laborales se les disparen.

Las leyes del derecho privado tanto en materia laboral como en materia privada, determinan que la entrega de un producto a otra persona bien sea mano de obra bien sea un servicio, sea a cambio de dinero y si esa prestación del servicio se hace dependiendo y ajena al que paga, esa contrato será laboral.

Parafraseando a la Sala Social del TSJ de Valencia en Sentencia de fecha 23/12/2016, determinar cuándo una determinada relación se puede calificar como laboral, es particularmente compleja en aquellas materias que integran lo que se suele conocer como "zonas grises" o fronterizas del derecho, en que la prestación de servicios presenta una diversidad de rasgos de distinta naturaleza que pueden llevar a encuadrarla en una u otra rama del Derecho.

En efecto, y mientras no exista una ley concreta para estos casos, el problema que estamos analizando es que estamos ante una relación jurídica compleja donde amén de otros aspectos, intervienen cuatro sujetos y todas con derechos y obligaciones sobre todos: el restaurante, la plataforma digital, el repartidor y el consumidor.

No es mi cometido en este artículo de opinión, valorar el "ataque" que los letrados de las empresas afectadas han hecho o harán ante las sentencias en el supuesto de que quieran acudir a recurso, pero lo que me ha llamado la atención de todo este asunto es que se ha olvidado en las sentencias leídas por completo a los dos extremos y principales actores de esta compleja relación comercial: el consumidor y el restaurante.

Consumidor: Si yo acudo a un restaurante para comer y me atiende un camarero que es el que me sirve la comida y al que pago cuando termine, es obvio que el camarero trabaja para el restaurante (ajeno) y está a las ordenes del restaurante que es el que le paga (dependencia). Si yo, consumidor, acudo a una aplicación informática que me pone a mi disposición decenas de restaurantes para poder elegir el que yo quiera y una vez elegido, me mandan la comida de ese restaurante y pago a ese restaurante, creo que es obvio que el que me ha traído la comida es trabajador del restaurante siendo la app una especie moderna de "páginas amarillas".

Restaurante: El que una empresa grande subcontrate servicios al amparo de la legislación mercantil regulada en el Código civil o de Comercio y al amparo de la legislación laboral amparada en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, es algo que está admitido.

Un pequeño restaurante con unos costes superajustados, si quiere vender a domicilio tiene dos opciones: subcontratar a un autónomo o a un TRADE o poner a una persona en plantilla. Lo más normal es que no pueda hacerlo y sucumba ante gigantes del reparto de comida a domicilio como Telepizza, Dominos o Burger King.

Con las aplicaciones tipo Deliveroo,  Glovo o Ubereats, se ha solucionado un problema que beneficia a la pequeña empresa y al consumidor. Ahora bien, si entendemos toda esta compleja relación jurídica de manera tradicional, la empresa de reparto no podrá operar y el restaurante tendrá que acudir a la figura de la subcontratación (lo más probable es que no) y el consumidor no podrá disfrutar de mejores servicios y productos a precios más razonables y ese pequeño restaurante no podrá crecer.

Todos sabemos que principal coste de una empresa es el salarial. Por tanto, todo lo que suponga mejorar ese coste es un beneficio para la empresa que mejorará su cuenta de resultados.

Si analizamos de manera objetiva los números, está claro que un servicio donde el trabajador lo sea por cuenta propia es mucho mejor desde un punto de vista de coste laboral que otro por cuenta ajena ya que los costes sociales los paga el trabajador aunque no la factura del IVA (aunque este impuesto es menor que un coste social). Tomando de referencia el Convenio Colectivo de Repartidores de la Comunidad de Madrid, Convenio Colectivo de Logística, Paquetería y Actividades anexas al Transporte de la Comunidad de Madrid (11 de julio del 2016), el salario anual de un repartidor a jornada completa incluyendo las pagas extra asciende a más de 18.000 € por lo que compensa desde el punto de vista de la plataforma el pagar por servicios (unos 6€ la hora).

En fin y regresando al subtítulo de este artículo, ¿es necesario el crear una nueva figura legal que defina y determine la naturaleza jurídica de los llamados "riders"? Desde mi punto de vista sí y esa figura debe tener en cuenta los derechos de los más débiles en la compleja relación jurídica y que creo que no son los trabajadores sino que somos los consumidores y sobre todo como ya apunté ut supra, las pequeñas y medianas empresas que es aliándose con las plataformas digitales, como pueden subsistir ante las grandes empresas y multinacionales.