El presidente del Instituto de Estudios Económicos, Íñigo Fernández de Mesa; y su director general, Gregorio Izquierdo; han presentado la Revista del IEE “Los riesgos de una inadecuada regulación de las acciones colectivas para la protección de los consumidores. Análisis del Proyecto de Ley de transposición de la Directiva (UE) 2020/1828”. En la presentación han participado varios de los autores del estudio: José María Campos, director del Departamento Legal de CEOE; Manuel García-Villarrubia, Abogado y socio de Uría Menéndez; Esther de Félix Parrondo, Socia del grupo Litigación de daños, acciones colectivas y consumo de Cuatrecasas; y Silvia de Paz, Asociada sénior (Litigación y Arbitraje) de Pérez-Llorca.
Actualmente, el Congreso de los Diputados está discutiendo el Proyecto de Ley Orgánica de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia y de acciones colectivas para la protección y defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1828 relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores.
Los Estados pueden escoger entre dos sistemas; el sistema de vinculación por adhesión mediante el cual se requiere una manifestación expresa de voluntad de adhesión del consumidor afectado; y el sistema de vinculación por defecto, en el cual todos los consumidores afectados por el incumplimiento se consideran, automáticamente, adheridos salvo que, en un plazo determinado, manifiesten expresamente su voluntad de no vincularse a dicha reclamación colectiva.
El Proyecto de Ley Orgánica que se está debatiendo en el Congreso propone un modelo de vinculación por defecto, que reproduce en España el sistema de litigación anglosajón y se aparta del sistema mayoritario europeo, que sigue un modelo de vinculación por adhesión.
El modelo de vinculación por defecto propuesto en el Proyecto de Ley Orgánica ha sufrido duras críticas, tanto desde organizaciones de consumidores (como FACUA), el Consejo General del Poder Judicial, el Consejo Económico y Social (CES). Este modelo podría generar problemas de legitimidad y consentimiento, afectando al derecho a una tutela individualizada y aumentando el riesgo de demandas cuantiosas y poco fundamentadas.
Esta realidad incumple el derecho de defensa y tutela judicial efectiva en cuanto no puede siquiera ejercerse voluntaria e informadamente el derecho a la libre elección de abogado que es consustancial al mismo. El riesgo de quebrantar la tutela judicial es mucho mayor en el sistema de vinculación por defecto ya que, el consumidor que opte por desistir no va a poder reclamar individualmente esta cuestión en el caso de que fracase la acción colectiva.
Por contra, en los modelos de vinculación por adhesión, si un consumidor que no se haya adherido a una iniciativa y posteriormente se replantea su decisión puede vincularse con una iniciativa posterior desarrollada eventualmente por otra entidad, con lo que está en mucha mejor posición desde el punto de vista de tutela judicial.
Así mismo, el modelo de vinculación por defecto genera altos riesgos de conflicto de interés y de incentivos perversos, ya que la base de los modelos de vinculación por defecto es que el promotor de las iniciativas (asociaciones de consumidores/financiadores) se beneficien en el resultado de lo obtenido en sentencia, ya que es lo que hace viable este negocio. En este sentido, se identifica el problema de la búsqueda injustificada de rentas mediante estos procedimientos al margen de los requerimientos reales de los consumidores y/o de la ausencia de responsabilidades y de daños y perjuicios por parte de las empresas.
Además, el hecho de tener una regulación en este ámbito más desequilibrada en contra de las empresas en nuestro país que las vigentes de nuestro entorno puede provocar en España una desventaja competitiva. Una empresa afectada por este tipo de procedimiento puede tener unos fuertes daños reputacionales y unos costosos gastos jurídicos que limitan sus posibilidades de crecimiento e incluso pueden suponer poner en cuestión su viabilidad. El Proyecto de Ley Orgánica promueve la litigación abusiva o infundada contra las empresas españolas, lo que eleva exponencialmente el riesgo de litigación para las empresas españolas.
Teniendo en cuenta lo expuesto previamente, es obligado reformular el Proyecto de Ley Orgánica en trámite en el Congreso para incorporar los siguientes principios que se exponen a continuación.
La clave es incorporar como regla general el principio de vinculación por adhesión, que salvaguarda el derecho del consumidor a elegir su participación o no en la reclamación colectiva. La adopción del modelo de vinculación por adhesión, predominante a nivel europeo, garantizaría un mayor control y consentimiento individual y protegería al consumidor de forma homogénea y con las mismas cautelas a nivel nacional y transfronterizo.
Dentro del modelo de vinculación por adhesión, sería conveniente tanto facilitar la vinculación expresa de los consumidores a las acciones colectivas interpuestas territorialmente por las asociaciones de consumidores más representativas, como permitir la presentación de acciones individuales por parte de los consumidores, independientemente de la existencia de una acción colectiva con el mismo objeto.
Además, es preciso que se modifique la ejecución judicial prevista, de forma que la sentencia reconozca una indemnización a cada consumidor beneficiario individual. Los consumidores beneficiarios podrían, a su vez, cobrar el importe correspondiente en la forma prevista en sentencia o acuerdo homologado, cumpliendo con los requisitos establecidos en dicha Sentencia.
Asimismo, es necesario limitar o prohibir de la financiación de terceros junto con el establecimiento de un tope con relación al total de la reclamación limitando su retribución a un porcentaje moderado y menor de la cantidad finalmente cobrada por los consumidores. De esta forma se limitarían los conflictos de interés y los desalineamientos potenciales entre consumidores y financiadores.
También, sería conveniente intensificar la supervisión de las autorizaciones de los financiadores y su operativa, postponiendo la retribución del financiador hasta que el consumidor obtenga su compensación. Los acuerdos de financiación deberían ser entregados obligatoriamente tanto a los órganos jurisdiccionales como a los demandados.
Y, por último, tiene que haber un control judicial sobre la legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios. El control de los requisitos de legitimación debería producirse respecto de cada procedimiento para comprobar que la asociación tiene una adecuada representatividad y que sus fines son la protección efectiva de los intereses de los consumidores y usuarios.
En el planteamiento de reforma se ha obviado que en la Unión Europea ya existe una protección sobre el consumidor basada en una exigente regulación administrativa, con posibilidades de imponer elevadas sanciones, y que beneficia a los consumidores sin que los mismos tengan que afrontar inversiones económicas ni demoras en satisfacer sus pretensiones. Este modelo europeo vigente en otras realidades como Estados Unidos, donde la protección del consumidor se realiza a través de acciones colectivas planteadas en la jurisdicción civil con un carácter último punitivo (sancionador) en los casos de incumplimiento, y con la consecuencia de soportar unos costes judiciales muy elevados.
El hecho de que los costes judiciales y jurídicos en España sean mucho menores que los vigentes en los países anglosajones, donde existe una mayor tradición de acciones colectivas, supone un mayor riesgo de que se planteen acciones infundadas o abusivas, que pueden someter a las empresas a una presión procesal artificial y excesiva, lo que supone un aumento de sus costes operativos y de incertidumbre en relación con la operativa con el consumidor. En este contexto, los consumidores pueden verse perjudicados en cuanto a que, a largo plazo, van a tener que soportar los sobrecostes (beneficios que terceros, los promotores de la iniciativa, obtienen por estas reclamaciones), un mayor precio o una menor disponibilidad de los bienes y servicios de consumo. Estos efectos negativos no tienen justificación en realidades como la española, con protecciones adecuadas de los consumidores en el ámbito administrativo.
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