Las polvaredas levantadas del derecho a decidir cómo baluarte de la disidencia. La palabra legitimación pronunciada y reiterada, su impugnación como defensa de actuación. El derecho de la masa, la libertad propugnada, la legalidad conculcada.

¿Cuántas estrellas de generalato tiene la legitimidad frente a la legalidad? ¿Quién tiene el poder, la legalidad o la legitimidad? La ética o la ley. La revolución por la libertad y la justicia, justifican. El derecho a decidir de un pueblo sometido, pronuncian desde los atriles a la masa enfervorecida.

¿Qué relación tiene la legitimidad con la legalidad y la legalidad con la legitimidad? ¿Qué concepto debe tener un rango superior? ¿puede existir la una sin la otra? ¿Que fue antes la reproducción o el metabolismo, la legitimidad o la ley?

La legitimación es pieza fundamental en la justicia, incluso diríamos que en las relaciones sociales. Sin legitimación ni siquiera la justicia sería justa, la justicia se viste con el traje de la legitimación. En consecuencia, la legitimación es un elemento que siempre tenemos presente en nuestro interactuar con los otros.

Cualquier actuación con interés jurídico debe cumplir unos presupuestos procesales de fondo, que son la existencia de un derecho amparado por la ley, tener un interés en la pretensión y la legitimidad para obrar.

Los juristas aplican continuamente la legitimidad en la legalidad. No debemos pedir un derecho, una pretensión, que atribuimos como propio, si no afirmamos legitimación a ello, es decir si no tenemos un derecho atribuido a ese pedimento.

En toda contienda no solo la judicial, sino en cualquier ámbito de conflicto, la legitimidad es una cuestión fundamental, que se debe tener presente de manera preliminar al asunto de fondo.

En un contexto procesal civil, el procesalista Eduardo Couture, la define como la posibilidad de ejercer en juicio la tutela de un derecho” (1)

El actual artículo 10 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil expone que “Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular“.

 La legitimidad se basa así en actuar como titular de una relación jurídica u objeto litigioso

Se manifiesta el Tribunal Constitucional en sentencia 135/1986 de 31 de octubre: “La legitimación, en definitiva, viene prefigurada por la atribución a la persona del derecho material discutido; por su titularidad, sea directa o indirecta, sea convencional o legal, mediante la cual se incluye en el ámbito de su patrimonio la cosa o el derecho discutido".

Por su parte también el Tribunal Supremo define de modo amplio el concepto de legitimación:

 "consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar" y exige "una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido”. (Sentencia Tribunal Supremo de 27 de junio de 2007, rec. 213/2000).

En derecho procesal civil se distingue la legitimidad procesal activa como el derecho que ostenta, o que dice tener, el sujeto peticionario. En principio es una afirmación subjetiva del demandante, al manifestar que ostenta un determinado derecho, y que al final se resolverá en la resolución judicial.

 Por otra parte, la legitimación pasiva es el derecho que el que pide confiere al sujeto al que dirige la petición o reclamación,es el destinatario de la demanda del derecho o justicia por parte del otro legitimario. El reclamado puede excepcionar su falta de legitimación pasiva al no ser titular delhecho o derecho reclamado. Cuestión que se resuelve en la sentencia.

También se distinguía la legitimatio personae referido a la capacidad jurídica del actor como parte en el proceso.

Asimismo, en el ámbito del proceso civil, se distinguía en laley procesal civil entre la legitimación ad procesum, que "se produce cuando el derecho que se cuestionará en el juicio es ejercitado en el proceso por quien tiene aptitud para hacerlo valer", se asimila a la capacidad procesal, bien porque se ostente como titular de ese derecho, bien porque cuente con la representación legal de dicho titular".

 En cambio, la legitimación ad causam, "implica el tener la titularidad de ese derecho cuestionado en el juicio." Mientras que la legitimación ad procesum constituye un requisito para que el juicio proceda, la legitimación ad causam es requisito para que se pronuncie sentencia favorable. (2)

La jurisprudencia ha distinguido la legitimación ad processum (que sería la apta para el proceso) y la legitimación ad causam (el interés o fondo del pleito).

En la llamada “legitimación ad causam” lo primero que habría que comprobar es si existe o no la relación entre sujeto y objeto que pueda permitir la estimación de aquella.

 Como escribe Miguel Guerra Pérez (3) la legitimación “es un presupuesto preliminar del proceso susceptible de examen previo al de la cuestión de fondo, aunque tiene que ver con esta“.Así en STS de 15 de enero de 2014,que a su vez cita (STS de 2 de julio de 2008, rec. 1354/2002, de 18 de marzo de 2009, rec. 813/2004, de 28 de diciembre de 2012, rec. 1227/2012 y de 30 de octubre de 2012, rec. 1756/2009).

Y abunda en jurisprudencia al respecto:

“STS, Sala Primera de 2 de abril de 2014 que cita otras muchas interpretando el art. 10 LEC señala que: “constante jurisprudencia (STS de 2 de abril de 2012, rec. 2203/2010, con cita de las SSTS de 30 de abril de 2012 y 9 de diciembre de 2010) viene considerando que la legitimación constituye un presupuesto procesal susceptible de examen previo al examen de fondo del asunto, de modo que la pretensión es inviable cuando quien la formula no pueda ser considerado «parte legítima»”.(3)

Abundando en los conceptos, se reitera la jurisprudencia :”la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Cfr. entre otras muchas; SSTS de 10 de julio de 1982 EDJ 1982/4715 , 3 de junio de 1988 EDJ 1988/4756 , 10 de diciembre de 1990 EDJ 1990/11231 y 24 de mayo de 1995 EDJ 1995/3361 ), la legitimación es una figura jurídica de derecho material y formal que tanto en sus manifestaciones de derecho sustantivo ("legitimatio ad causam ") como adjetivo ("legitimatio ad processum") constituye un concepto puente al servir de conexión entre las dos facultades subjetivamente abstractas que son la capacidad jurídica y la de obrar -capacidad para ser parte y para comparecer en juicio- y la real y efectiva disposición o ejercicio, constituyendo a diferencia de las primeras, que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar, dándose lugar a que, mientras en el supuesto de las capacidades o de su falta se hable de personalidad o ausencia de la misma, en el segundo se haga referencia a la acción o a su falta, de manera que el concepto de legitimación "ad causam " implica la atribución subjetiva del derecho y la obligación deducidos en juicio, sin que se trate de una condición de admisibilidad del proceso, sino de la existencia misma de la acción, de modo que no es, por tanto, la legitimación "ad causam " una cuestión de personalidad, sino que afecta al fondo de la cuestión para traducirse en la falta de acción o de poder de disposición sobre un derecho que es ajeno.” AP Cádiz, sec. 6ª, S 23-12-2004, nº 110/2004, rec. 133/2004.Pte: Tesón Martín, Fernando

El asunto es ¿Cuándo se obtiene la legitimidad? ¿Basta el interés subjetivo, personal, o bien se debe acompañar de una base legal que apoye la pretensión?

Es decir, en la defensa de la pretensión, la legitimidad se debe fundamentalmente acompañar de la legalidad, se diría que la legitimidad, en su propia concepción, proviene de la legalidad, de lo justo y lícito. Pudiéramos advertir supuestos hipotéticos en los que la legitimidad no se acompañe de una legalidad vigente o creada, y que se entienda que es necesario crear la norma que soporte a un derecho no reconocido en la ley.

En este caso los llamados “revolucionarios” se apoyan en la necesidad de hacer valer su legitimación incluso sin legalidad, de forma que se promueven revoluciones sociales, como forma de conquista de derechos ignorados. En este argumento se apoyarían también los independentistas para accionar una supuesta “legitimidad en la secesión” aunque la ley no ampare la acción separatista, y ello se arguye como conquista del derecho de todo pueblo a decidir. Aunque el concepto pueblo se discrimine a unos cuantos afines.

El amparo de la legitimación

Es la parte accionante la que de principio se atribuye su legitimación, como titular de un derecho que a la postre se discutirá de contrario y se resolverá judicialmente. En este punto hay que advertir aquélla diferencia entre la legitimación ad causam, de la legitimación ad procesum. La diferencia entre el fondo del asunto, el interés jurídico, de la capacidad procesal para accionar jurídicamente.

La capacidad jurídica procesal debe quedar solventada de principio, la capacidad para ser parte en una pretensión ante tribunales, procesalmente se recoge en el artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento civil, y su falta es apreciable de oficio por el Tribunal, con antelación incluso a entrar en el fondo del asunto.

En consecuencia, si trasladamos estos conceptos al asunto catalán, el partido o partidos secesionistas, ese gobierno catalán ostentaría capacidad jurídica procesal, tendrían legitimatio personae, o también ad procesum. En cambio, sería discutible su legitimatio ad causam, como interés jurídico de fondo. En este caso lo que se sometería a discusión por las partes es su legitimatio ad causam. En el caso el Tribunal Constitucional ha fallado en contra, y declara que su interés no es legítimo por atentar a la legalidad constitucional.

En el ámbito alternativo a la vía judicial en la gestión de los conflictos, existe otro catálogo de conceptos de legitimidad. En el blog de la Fundación Gizagune en su artículo “La Legitimidad en los procesos” (4), distingue “tres legitimidades”:

1.Legitimar el proceso, es decir reconocerlo, ver la viabilidad del mismo, apostar por ese camino para gestionar el conflicto que nos ocupa.

2.Legitimar a la persona que lo conduce, confiar en sus habilidades, conocimientos y en la imparcialidad, o como menciona Sara Cobb, y a mí me gusta más, en la de neutralidad.

3.Legitimar a la otra parte, reconocerla como interlocutora válida a pesar de las diferencias o del conflicto abierto.”

Se apunta además una 4º legitimación, la autolegitimación de la parte, el empowerment, junto a otras dos no menos importantes que se reseñan en el artículo, la llamada legitimación legal. Es esa legitimidad que se basa en la norma, en la ley, y la otra legitimación social, que solo reseño.

En el ámbito de la mediación de conflictos, la legitimación tiene una cobertura de identificación más amplia que los otros conceptos de legitimación arrimados a la legalidad. Y así: “Podría definirse de modo genérico como la posibilidad de justificar, o al menos explicar, las razones o las causas que hace que alguien adopte actitudes, comportamientos o posiciones». (5)

La mediación quizás se fija más de principio en la legitimación que en la legalidad. Y quizás de ahí, desde esa perspectiva más abierta, muchos mediadores consideran que pocos conflictos se escapan de poder ser tratados objetivamente con la mediación. Considerando que el simple hecho de sentar a las partes, de dialogar, de negociar, incluso como fórmula distinta del estricto concepto de la mediación, tiene siempre una connotación positiva, incluso si el conflicto tiene un pozo de ilegalidad.

La legitimidad debe encontrar su amparo en la ley, unido a la fuerza ejecutiva del poder judicial para hacerla cumplir. Dicha la frase de Norberto Bobbio en su obra “Origen y fundamentos del poder político «El poder sin derecho es ciego y el derecho sin poder quedar vacío”. (6)

El que ejerce el poder sin el derecho no puede quejarse de que se recupere el derecho con el poder.

En este sentido continúa Bobbio: “Se puede decir que Weber y Kelsen llegan a la misma conclusión, a la conclusión de que el poder legítimo se distingue del poder de hecho en cuanto a un poder regulado por normas, pero partiendo de dos puntos de vista opuestos, el primero de la noción de poder que tiene necesidad de ser regulado para volverse legítimo, el segundo de la noción del ordenamiento normativo que tiene necesidad de la fuerza para volverse efectivo.” Bobbio, Norberto. Origen y fundamentos del poder político. México: Grijalbo, 1985. p. 22-23.

En la relación entre el poder y la legitimidad, Max Weber (7) expone en su obraEconomía y Sociedad I, segunda edición,Fondo de Cultura Económica, México, 1974, pp. 170-173 que la legitimidad corresponde a una creencia de los dominados en hacerse sumisos a la autoridad, lo cual asegura la capacidad de ésta para hacer cumplir sus decisiones. Una autoridad que se debe basar en el derecho positivo, la legitimidad confiere una connotación jurídica.

La aplicación de un artículo previsto en la Constitución (el más designado actualmente) sobre un hecho ilícito contrario a su norma, es el legítimo ejercicio del poder para restablecer la ley. Y no puede argumentarse válidamente que no es legal la aplicación de la fuerza del poder para recuperar la legalidad conculcada.

En sociedades plenamente democráticas, con Estados constitucionales que respetan los derechos y libertades fundamentales, que tienen separación de poderes, la legitimidad y la legalidad se solapan, se hacen una, y la una y la otra se reflejan, y la legalidad es legítima, y es legítima la legalidad.

En esta cuestión lo que se pretende por la política revolucionaria es la impugnación de la legitimidad, al decir de Bobbio, la política revolucionaria es un “tipo de lucha dirigido contra el orden constituido y tiene por objeto modificar sustancialmente algunos de sus aspectos fundamentales; no combate únicamente al gobierno sino también al sistema de gobierno, o sea a las estructuras del que éste es expresión.” (8)

Y en ese ámbito de la política, en la obra antes referida, Bobbio diferencia lo contrario a un poder legítimo es un poder de hecho, y que lo contrario a un poder legal es un poder arbitrario.

En esa llamada política revolucionaria o rebelde se pretende impugnar la legitimidad vigente para ser sustituida por su propia legitimidad basada en un supuesto consenso de la masa. En el caso catalán, el consenso lo fundamentan en un referéndum manipulado, donde el consenso social es igualmente manipulado.

De forma que reseña Bobbio, obra citada, “se podrá decir que la legitimidad del estado es una situación que no se realiza nunca en la historia, sino como aspiración, y que, por consiguiente, un estado será más o menos legítimo en la medida en que realice el valor de un consenso manifestado libremente por parte de una comunidad de hombres autónomos y conscientes, o sea en la medida en que se acerque a las idea-límite de la eliminación del poder y de la ideología en las relaciones sociales.”

La legitimidad se desenvuelve en la democracia, en el Estado de derecho. En consecuencia, si existe un Estado basado en el derecho y en normas democráticas, el poder político estará legitimado, por cuanto nace del pueblo o la ciudadanía a la que representa. La impugnación, la rebelión ante la legitimación-legalidad, solo tiene justificación cuando el poder político ha dejado de ser éticamente legítimo, y se ha alejado de la representatividad del pueblo al que sirve.

Bajo estas premisas la estrategia secesionista es acudir al argumento del derecho a decidir para socavar el orden constitucional vigente, y se estima ilegitima la actual legitimidad-legalidad, entendiendo justificado el derecho al referéndum de solo una parte de la nación.

La cuestión es que el derecho a decidir no ha sido el derecho a decidir de la totalidad de la nación, ni se ha encauzado por las normas constitucionales que regulan el mencionado “derecho a decidir”. Por tanto, no es válida la subjetiva legitimidad de los que deciden infringir la legalidad vigente. Y cuando la legalidad y la legitimidad forman un solo cuerpo, no se puede impugnar una, infringiendo la otra.

En un Estado democrático con separación de poderes, a menudo se pretende hacer confundir los poderes ejecutivos y el judicial, sobre todo cuando el poder judicial toma medidas judiciales contra los que actúan bajo su particular legitimidad, siendo cierto que están infringiendo la legalidad. El político a veces habla de la judicialización de la política, creyendo que el área de actuación política está al margen de la legalidad, con la argucia de obrar en la creencia de su propia legitimidad innata, casi iusnaturalista.

Conclusión

Cuando se pervierte o se afrenta la legitimación de la legalidad. En un Estado social, democrático de derecho, con normas que recogen las libertades y derechos fundamentales, con los tres poderes del Estado, libres e independientes, la legalidad está completamente legitimada. Y desde este punto de vista una parte de la sociedad, representada por un partido político, no tiene suficiente legitimación (ad causam) para trastocar esa legalidad vigente.

Si existen mecanismos o vías legales de defensa, ni aun con la excusa de fallas o déficits o cierto sometimiento del poder político a una minoría social reivindicativa, ni aun con ello, le sirve a esta minoría de justificación para subvertir o explosionar ese orden constitucional.

Como advertía el letrado mayor del Parlament Antony Bayona, publicado en la revista de Drét Public, :“se puede aceptar la primacía del principio democrático ( al principio de legalidad)para realizar una transición o ruptura de las reglas de un estado autoritario en beneficio de un nuevo régimen plenamente democrático y constitucional”.

Pero reseña el profesor Bayona, “Pretender, a partir de la constatación de ciertos déficits, que el Estado español mantiene formas autoritarias (postfranquistas) que lo convertirían en no democrático puede suponer un grave error de apreciación política y sobre todo jurídica” (9)

¿Carece de cualquier tipo de legitimación un gobierno autonómico que pretende la secesión de la nación a la que pertenecen? Conforme a lo que he expuesto, un gobierno autonómico tiene conferida, en el lenguaje procesal, la legitimación ad procesum, es decir tiene capacidad jurídica – y representativa- para instar el procedimiento contencioso reivindicativo, de hecho el Parlamento es el lugar común donde se debate, donde se argumenta y se dan razonamientos en favor y en contra de los respectivos intereses. Que del diálogo se quiera traspasar a la negociación o a la mediación, como formas de resolución de conflictos ya es otro tema, si tenemos presente que existen asuntos, que no admiten negociación, por cuanto una parte no puede transigir de forma alguna sin que se vulnere la ley. Y aquí entraría la legitimación ad causam que he reseñado, en el símil de un procedimiento civil.

La legitimidad estaría más asociada a la moral y a la ética, a una connotación subjetiva, una creencia personal de estar obrando legítimamente en opinión personal, pero que puede chocar contra una norma legal. Pero además la legitimidad para que tenga mayor fuerza y validez, debe ser democrática, debe tener un sustrato de aceptación general, lo que es aceptado por el pueblo es legítimo. Y a veces se pretende derrocar la legalidad vigente con una nueva legitimación de la masa. Se podría afirmar que no todo gobierno legal es un gobierno legítimo, porque hay que dar entrada a las exigencias de democracia, libertad, igualdad, respeto a los derechos fundamentales… para conferir el ensamblaje de la legalidad con la legitimidad. El arma de defensa de la legalidad es el poder político, la forma en que se ejerza el mismo denota el tono de su legitimidad.

Las dos caras de una misma moneda, la legitimidad de la legalidad descansa en la legalidad de la legitimidad.

 

Referencias Bibliográficas :

(1) CoutureEduardo, Estudios de derecho procesal, T. III, Ediar, 1951, pg.208).

(2)l Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

(3) Guerra Pérez Miguel, “La falta de legitimación: ¿Cuestión de fondo o forma? ¿Puede subsanarse? ¿Cuándo debe resolverse?” Sepín Proceso Civil.Febrero de 2015.

(4) “La legitimidad en los procesos” Fundación Gizagune04/10/2017

(5) Casos prácticos. El proceso de legitimación en el campo de la mediación: una mirada crítica desde el rol del mediador. Corina Inés Branda. Revista de Mediación Número 8.

(6) Bobbio Norberto. Origen y fundamentos del poder político. México: Grijalbo, 1985. p. 21-22

(7) Weber Max. Economía y Sociedad I, segunda edición, Fondo de Cultura Económica, México, 1974, pp. 170-173

(8)Bobbio Norberto, Legitimidad. Extracto de su “Diccionario de Política”,27 de julio de 2004- Documentos.La Cantera. Santa Fé.

(9) Bayona Rocamora, Antony.El futur politic de Catalunya: El paper del parlament. Revista Catalana de derecho, nº 54/2017.