Álvaro Valentín 

La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha dictado dos Resoluciones que atienden a la tan reclamada flexibilización del funcionamiento de los órganos sociales y que, concretamente, admiten la posibilidad de regular estatutariamente la adopción de acuerdos de junta por escrito y sin sesión.

La DGSJFP se ha pronunciado en dos Resoluciones de 19 de noviembre de 2020 permitiendo que los estatutos prevean la celebración de juntas generales por escrito y sin sesión. Ambas tenían su origen en la negativa de la registradora mercantil de Cádiz a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos de junta general de una sociedad limitada que se otorgó sobre la base de un acta notarial que, entre otros extremos, dejaba constancia del resultado de votaciones sobre los distintos puntos contenidos en el orden del día. Uno de los socios había votado por escrito y enviado su voto mediante burofax y los otros votaron mediante comparecencia en la misma acta y ante el Notario autorizante del acta.

Es importante subrayar que el supuesto objeto de la calificación registral y de la RDGSJFP se enmarca en el excepcional panorama actual motivado por la COVID-19 y, por tanto, se encontraba bajo el especial régimen del artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

La calificación negativa se fundamentó en los siguientes motivos, expuestos sintéticamente (existe un quinto motivo que no fue objeto de recurso y no guarda relación con el resto): 

(i)    aunque es perfectamente admisible, en una sociedad limitada, la adopción de acuerdos de junta por los socios por escrito y sin sesión (si se dan ciertos requisitos a los que luego nos referiremos) cuando tal posibilidad esté prevista en los estatutos sociales, no cabe acogerse a lo establecido en el artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020 para eludir la necesidad de previsión estatutaria, por cuanto dicha norma únicamente excepciona tal requisito para el consejo de administración, y no para la junta general;

(ii)    que no ha lugar a admitir que los acuerdos fueron efectivamente adoptados en junta universal, por cuanto consta en el acta notarial que dos de los tres socios se opusieron expresamente a que se adoptaran los acuerdos por la vía pretendida (por escrito y sin sesión). 

(iii)    que el acta que se acompaña a la escritura de elevación a público de acuerdos sociales es un acta de requerimiento, y como tal no puede considerarse un acta notarial de junta general en el sentido de los artículos 101 y 102 del Reglamento del Registro Mercantil, de modo que necesita ser sometida a trámite de aprobación tal y como establece, a contrario sensu, el artículo 203 de la Ley de Sociedades de Capital; y

(iv)    que, al no haber existido un acta notarial y tampoco un acta debidamente sometida a trámite de aprobación, la escritura de elevación a público de acuerdos sociales tuvo como base un acta de requerimiento, no cumpliéndose por tanto los requisitos de forma exigidos en los artículos 107 a 112 del Reglamento del Registro Mercantil.

Importa poco que el recurso interpuesto por el notario autorizante haya sido desestimado por la DGSJFP confirmando los cuatro defectos señalados por la registradora. Más interés tiene la interpretación que hace el Centro Directivo del artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020, en el sentido de que solo el consejo de administración podrá adoptar acuerdos por escrito sin sesión sin que los estatutos prevean y regulen tal posibilidad, pero no la junta, que únicamente podrá hacerlo cuando los estatutos lo prevean y regulen. 

Pero, sobre todo, es de extrema importancia la clara admisibilidad, atendiendo a lo establecido por la DGSJFP de las previsiones estatutarias sobre adopción de acuerdos de junta general por escrito y sin sesión, incluso fuera del especial contexto COVID-19.

La cláusula estatutaria que permita la adopción de acuerdos de junta por escrito y sin sesión requerirá el cumplimiento de los siguientes requisitos:

(i)    que todos los socios manifiesten su conformidad para la adopción de los acuerdos sin necesidad de sesión. El Centro Directivo no deja claro si con ello se refiere a que todos los socios voten a favor de la inclusión de la cláusula estatutaria correspondiente, o si tal conformidad debe existir en relación con cada junta. La segunda interpretación limita en gran medida la eficacia de la cláusula estatutaria si cada uno de los socios puede vetar su aplicación en cada caso; 

(ii)    que los asuntos sobre los que se recabe el acuerdo de la junta sean susceptibles de voto simplemente afirmativo o negativo;

(iii)    que las comunicaciones se realicen por escrito físico o electrónico o por cualquier otro medio de comunicación a distancia que garantice debidamente la identidad del sujeto que la realiza, así como la integridad de su contenido; y 

(iv)    que quede constancia fehaciente en acta del procedimiento seguido y de los acuerdos adoptados, expresando la identidad de los socios, la conformidad de todos ellos con el procedimiento, el sistema utilizado para formar la voluntad de la junta y el voto emitido por cada socio.

La Resolución comentada es de prever que tenga un significativo impacto en la vida societaria. Abre nuevas posibilidades de flexibilidad largamente reclamadas en el tráfico y, sin duda, aconsejará la adaptación de los estatutos de las sociedades, a falta de la cual seguirá siendo necesario el subterfugio de las juntas universales "ficticias" para evitar el complejo aparato procedimental inherente a las juntas generales.