Desde la entrada en vigor de la Ley 5/2021, de 12 de abril, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, existe la posibilidad de que los socios celebren junta general de forma exclusivamente telemática, sin que ninguno de ellos comparezca físicamente a un lugar en concreto para proclamar la validez y legalidad de la reunión. La base legal de esta posibilidad se encuentra en el artículo 182 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), que se remite expresamente a las reglas generales aplicables a las juntas presenciales para todo aquello que no se regule en este artículo.

Para que una sociedad disponga de esta alternativa a la celebración de juntas de forma usual, los Estatutos Sociales deberán autorizar expresamente al órgano de administración, como encargado de realizar la convocatoria de la junta, para que pueda prever desde un inicio que las juntas que se convoquen sean celebradas sin requerir la asistencia física de los socios o sus representantes.

Como se exige para la asistencia telemática de un socio a la junta, la celebración de la junta exclusivamente telemática también queda supeditada a que (i) la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada, y (ii) a que todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o video, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados. A tal fin, se exige al órgano de administración que implemente las medidas necesarias, con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, para conseguir un eficiente cumplimiento de los anteriores condicionantes.

Además, el anuncio de convocatoria ha de informar a los socios de los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de sus derechos, y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta. En ningún caso podrá supeditarse la asistencia a la junta a la realización del registro con una antelación superior a una hora antes del comienzo previsto de la reunión; de lo contrario, la validez y legalidad de la propia reunión sería cuestionable.

Por último, en todo caso, la junta exclusivamente telemática se considerará celebrada en el domicilio social, con independencia del lugar concreto dónde se halle el presidente de la junta.

¿Qué pasos debo de seguir para poder celebrar juntas exclusivamente telemáticas?

Como se ha comentado, el primer paso para poder convocar juntas exclusivamente telemáticas pasa por realizar una modificación estatutaria (salvo que nos encontremos ante una constitución de una nueva sociedad y, por ello, no hubiera estatutos previos), la cual deberá ser acordada por junta general de socios, convocada según el régimen general previsto en los Estatutos Sociales hasta el momento.

La modificación estatutaria mediante la cual se autorice la convocatoria de juntas exclusivamente telemáticas deberá ser aprobada por unas mayorías determinadas, y es aquí donde el artículo 182 bis de la LSC puede causar confusión. Dispone el antedicho artículo que “la modificación estatutaria mediante la cual se autorice la convocatoria de juntas exclusivamente telemáticas deberá ser aprobada por socios que representen al menos dos tercios del capital presente o representado en la reunión [no del capital social total]”, y, seguidamente, que “las previsiones contenidas en este artículo serán igualmente aplicables a la sociedad de responsabilidad limitada”.

Teniendo en cuenta lo anterior, y realizando una interpretación conjunta con el resto de disposiciones legales ordinarias sobre las mayorías requeridas y quorum de constitución para la adopción de acuerdos, nos encontramos con el siguiente escenario:

1. En la sociedad anónima, no apreciamos ninguna contradicción con respecto al régimen general, ya que las mayorías exigidas por el artículo 182 bus de la LSC parecen poder integrarse en el régimen general. A efectos ilustrativos, el régimen general está previsto en el artículo 201.1 LSC en relación con el art. 194 del mismo cuerpo legal, indica que estos acuerdos sociales que versen sobre modificaciones estatutarias se han de adoptar por mayoría absoluta de los votos de los accionistas presentes o representados en la junta, siempre que el capital presente o representado superase el cincuenta por ciento (se exige, por tanto, más de la mita de votos a favor de los comparecientes, siempre que estos representen más de la mitad del capital social con derecho a voto suscrito). Sin embargo, se requerirá el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando, en segunda convocatoria, concurran accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital suscrito con derecho de voto, sin alcanzar el cincuenta por ciento. Por supuesto, esta mayoría puede reforzarse por vía estatutaria a voluntad de los accionistas. Entendemos, por tanto, que las peculiaridades del artículo 182 bis de la LSC se integran perfectamente con los condicionantes generales predicables de cualquier modificación de estatutos: la modificación estatutaria relativa a la autorización para que la junta general se celebre de forma exclusivamente telemática requerirá siempre el voto favorable de, al menos, dos tercios del capital social presente o representado en la junta, independientemente del quorum y de si la junta se celebra en primera o segunda convocatoria. Por lo tanto, la única modificación con respecto al régimen general pasa por exigir una mayoría reforzada de dos tercios de los votos para aquellos casos en los que los comparecientes a la junta superaran el cincuenta por ciento del capital social, quedando inalteradas las exigencias legales con respecto al quorum de constitución.

2. En cuanto a la sociedad de responsabilidad limitada, aparece la duda de si la peculiaridad expuesta por el ya mencionado artículo 182 bis de la LSC debe o no interpretarse de forma acumulativa con los requisitos generales exigidos en el artículo 199 LSC, que requiere un voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social para cualquier modificación estatutaria. ¿Supone entonces que este acuerdo en particular puede eludir esa mayoría y adoptarse únicamente por dos tercios del capital presente en la reunión, con independencia de que esta mayoría no suponga más de la mitad del capital social total?

Entendemos que esta especialidad no desplaza el régimen general del artículo 199 LSC, y que lo razonable es pensar que el régimen particular del artículo 182 bis de la LSC tiene la finalidad de endurecer los requisitos generales, nunca de suprimirlos o reducirlos, requiriéndose por tanto ambas mayorías (de quorum y de votos) para poder adoptar este acuerdo en particular. No estaría justificado, a nuestro modo de ver, que se exigieran mayorías inferiores para esta modificación estatutaria concreta, máxime cuando la misma no puede reducirse voluntariamente para el resto de los acuerdos (es una obligación de carácter mínimo, y, por ello, “indisponible” por los socios).

Por ello, nuestra recomendación es que, de cara a adoptar un acuerdo de junta general en este sentido, nuestros clientes tengan en mente que habrá que respetar dos mayorías diferenciadas:

1. Mayoría reforzada de dos tercios sobre el total de votos de los asistentes a la junta, por exigencia del artículo 182 bis 2 de la LSC.

2. La anterior mayoría deberá suponer, como mínimo, la mitad de los votos correspondientes a las participaciones sociales en las que se divida el capital social, por imperativo legal derivado del apartado a) del artículo 199 de la LSC.

Hasta que consigamos un pronunciamiento judicial al respecto, entendemos que esta interpretación precavida debe de ser la que rija las normas sobre adopción de acuerdos, dado que cualquier otra interpretación de estos artículos podría conllevar la nulidad de los acuerdos adoptados siguiendo una interpretación errónea de la norma, con los consiguientes daños y perjuicios que esto podría ocasionar para la sociedad (podría suponer que todas las juntas exclusivamente telemáticas pudieran ser consideradas nulas por no haber quedado convenientemente autorizado el órgano de administración para convocarlas de esta forma, y, por ello, sería como si nunca hubieran tenido lugar y los acuerdos adoptados en su seno nunca habrían existido).

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