Colaborador: Antonio Jiménez Marín.

El ejercicio de la Abogacía conlleva ser custodio de la intimidad del cliente, convirtiendo al Abogado en protector de la misma. Cuando ésta se extravía y queda al eventual y potencial riesgo de ser conocida por terceros observadores extraños se produce una infracción del deber de secreto profesional. Es sabido que la regulación de este deber y derecho de carácter esencial en la relación con el cliente se encuentra recogido tanto en la Constitución Española en sus artículos 18 y 24, como en el artículo 263 y 416.2 LECRIM, 542.3 LOPJ, y 5 CD.

La pérdida de información sujeta a reserva, como consecuencia de la falta de diligencia o descuido, descarta y repele el delito de descubrimiento y revelación de secretos, tipificado en el art. 199 CP, cuyo  tipo penal solo castiga la conducta dolosa, puesto que el nuevo texto legal del Código Penal ha implantado un sistema de numerus clausus para los tipos de imprudencia, solo cabiendo esta “cuando expresamente lo disponga la ley” (artículo 12 CP), no estableciendo esta modalidad culposa en este delito de revelación de secretos y no dando cabida tampoco en el supuesto de un error vencible su reproche penal.

Sin embargo, la pérdida de información debida a la falta de diligencia del profesional es fuente de responsabilidad civil al producir un incumplimiento contractual, ex art. 1101 CC, que indica que quedará sujeto a indemnización de los daños y perjuicios causados quien incurriera en sus obligaciones en dolo, negligencia o morosidad, definiendo la culpa o negligencia en su art. 1104 CC como la omisión de las diligencias que la naturaleza de la obligación exija. Lo que debe relacionarse con los artículos 1256, 1258 y 1104 CC.

Se exige al abogado un deber de diligencia cuyo incumplimiento conllevará una responsabilidad si de la pérdida de información se produce un daño a su cliente. Y los pronunciamientos jurisprudenciales son pacíficos en la exigencia del cumplimiento de este deber con el máximo celo y diligencia. Véase la SAP Madrid, sec. 10ª, S 30-01-2006 (nº 72/2006, rec. 86/2005) que establece que “del Estatuto General de la Abogacía se desprende que "son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que deriven de la relación contractual que entre ellos existe, la del cumplimiento con el máximo celo y diligencia y guardando secreto profesional, de la misión de defensa que le sea encomendada (...) Los citados preceptos reglamentarios imponen pues al abogado actuar con diligencia, cuya exigencia debe ser mayor que la propia de un padre de familia dados los cánones profesionales recogidos en su Estatuto que sirven de buena y estricta medida de su actuación.” Así se declara también en SAP Madrid, se. 13, S03-03-2015 (nº 82/2015, rec. 182/2014).

Responsabilidad del abogado. Deslealtad profesional

En este sentido, la SAP Guipúzcoa, sec. 3ª, S 14-04-2005 (nº 107/2005, rec. 3022/2005) estima que “en el desempeño de esta función se atendrá el abogado a las exigencias técnicas, deontológicas y morales adecuadas a la tutela jurídica de cada asunto, realizando diligentemente las actividades que le imponga la defensa del asunto, quedando sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya defensa les ha sido confiada”.

El artículo 78 del Estatuto General de la Abogacía lo refrenda al disponer que  los abogados estarán sujetos a responsabilidad penal y faltas que cometan en el ejercicio de la abogacía, además de la responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya defensa les hubiere sido confiada.

Si bien dichos deberes parecen referirse únicamente a la diligencia letrada en la dirección del proceso o asesoramiento jurídico, el deber de diligencia le es también exigible en la custodia de la información y documentación que recibe del cliente.

Estos daños que deriven de la pérdida de información, para que sean objeto de resarcimiento, además de establecerse esa relación de causalidad entre la falta de diligencia en la custodia de los documentos e información y el daño, es necesario que este último se cuantifique, con las dificultades que en la práctica conlleva, al entrar de lleno en terreno pantanoso del daño moral.

En estos casos debemos diferenciar aquellos supuestos en que se produce un daño económico o moral (ambos daños compatibles) estando pendiente un procedimiento, donde se ve frustrada una acción judicial o extrajudicial, de aquellos en que no hay una frustración de una acción, pero en los que, sin embargo, existe un daño moral derivado de la zozobra o estrés del cliente que soporta la posibilidad de que sus datos reservados se hagan públicos.

En el primer caso, si la negligente revelación de la información conlleva una posición desventajosa en juicio o la frustración de la acción planteada o de previsible ejercicio, la valoración del daño deberá acreditarse a través de un juicio de probabilidad consistente en determinar cuál habría sido el desenlace del asunto de no haberse producido esa vulneración. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, STS, Sec. 1º, S 27-10-2011 (nº 772/2011, rec. 1423/2008): “Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales. (...) Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente. (...) la jurisprudencia reconoce la indemnización del daño moral -solo cuando este resulta acreditado de modo específico, y no por la simple frustración de una acción judicial- y del daño material con base en la doctrina de la posibilidad de éxito de la acción frustrada”. Además es necesaria una relación causa efecto entre la conducta del abogado y el daño, como ya hemos mencionado con anterioridad; “no debe pasarse por alto que, a la hora e formular una acción por responsabilidad tanto contractual como extracontractual, es preciso que se acredite, además de la existencia de una actuación culposa o dolosa, la producción de un daño y la relación causa efecto entre ambas” (SAP Madrid, sec. 11ª, S 18-03-2004 (nº 271/2004, rec. 786/2002).

Por consiguiente, se derivará responsabilidad civil de este acto negligente por parte del abogado en la pérdida de información cuando haya una frustración en las acciones extrajudiciales o judiciales, afectando la tutela judicial efectiva, siempre y cuando haya un perjuicio económico, que serían aquellos casos en los que como consecuencia de esa falta de diligencia se ha visto frustrada una acción judicial o extrajudicial de carácter económico, como puede suceder en aquellos casos como, a título de ejemplo, una fusión empresarial, una transmisión patrimonial o cualquier otra acción civil que tenga partes contrapuestas y en la que se puedan ver beneficiadas estas con información del cliente que solo conocía el abogado. O por otro lado, y no siendo incompatible con el anterior, un daño moral, derivado de la ansiedad o desazón que esa pérdida de información relativa al proceso ha podido representar. Este daño deberá acreditarse por quien lo soporta, sin que la mera pérdida de datos reservados sea por sí misma fuente de responsabilidad civil –ello sin perjuicio de las sanciones deontológicas o que prevé la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales-.

En el segundo caso, donde no se ve frustrada una acción judicial o extrajudicial, el daño podrá ser moral. En este supuesto, el daño no afectará a la tutela judicial efectiva, sino singularmente a la intimidad, propia imagen o al honor o reputación del cliente que será objeto de indemnización cuando se causalice, individualice y se concrete el perjuicio como consecuencia de esa negligencia, pudiendo incluirse aquellas partidas indemnizatorias que deriven de la pérdida de información como puedan ser la frustración de un negocio profesional o sociedad a consecuencia del conocimiento de la información revelada, debiendo también acreditar la relación causal y el lucro cesante.

En conclusión, la pérdida de información negligente por parte del abogado es fuente de responsabilidad civil si con ella se produce un daño moral o patrimonial que deberá ser debidamente acreditado por quien lo soporta, con la adecuada relación de causalidad. Al propio tiempo, abre la vía sancionatoria ante la infracción de la Protección de Datos Personales, que deben ser objeto de custodia y protección y cuya cesión se hace en méritos de la relación profesional.