Desde que empezaron las reclamaciones judiciales en materia de cláusulas abusivas, los criterios jurisprudenciales han ido cambiando, y estos cambios han sido especialmente significativos en relación a la postura de nuestros tribunales respecto de la cláusula de gastos de formalización de hipoteca.

El Tribunal Supremo, ya en 2015, reconoció la nulidad de la cláusula que imponía todos los gastos a la parte prestataria, sin embargo, los efectos que ha venido reconociendo a dicha declaración de nulidad han ido variando. Así, en algunas de sus sentencias atribuye a tal declaración de nulidad efectos parciales (excluyendo el reintegro del impuesto que grava la hipoteca), en otras, reconoce un efecto restitutorio total, y, en las más recientes, incluso, establece el reparto de los gastos de notaría y gestoría por mitad entre la Entidad bancaria y la parte prestataria.

Ante esta situación, el pasado 26 de diciembre de 2019, el Juzgado de lo mercantil nº 1 de Badajoz planteó una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por el procedimiento acelerado, solicitando que se pronunciara sobre si, declarada nula por abusiva la cláusula que atribuye todos los gastos de formalización, novación o cancelación,

• Es conforme con el principio de no vinculación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 y con el principio de no moderación de las cláusulas declaradas nulas (sentado por la jurisprudencia del propio TJUE), la moderación de los efectos restitutorios que están estableciendo los Tribunales nacionales, así como la imposición al prestatario del pago de los gastos de tasación y del impuesto que grava la hipoteca.
• Es conforme con el artículo 3.2 de la Directiva 93/13, imponer a la parte prestataria la carga de probar que no se le permitió aportar su propia tasación.
• Es conforme con el efecto disuasorio que prevé el artículo 7.1 de la Directiva, que el Tribunal nacional excluya parcialmente el efecto restitutorio.

Es evidente que el pronunciamiento del TJUE respecto de todas estas cuestiones es necesario para unificar el criterio interpretativo de nuestros tribunales y acomodarlo a la normativa europea –lo que, a la postre, supondrá una mayor seguridad jurídica-, y será clave para sentar las bases de lo que deben ser las sentencias nacionales en materia de gastos hipotecarios y para resolver todos aquellos procedimientos que todavía están pendientes.